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批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”(上)——《合同法解释(二)》…

浏览86次 时间:2012年4月20日 14:35

关键词: 批准生效 缔约过失 违约责任 法教义学

内容提要: 本条规定了批准(登记)生效合同“成立后

生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任,

可作为请求权核心规范,与其他条文一起完成请求权规

范链条,为此应在体系之中,按民法规范“要件—效果

”的理念予以构造。在法教义学体系上,应重新审视本

条与预约、条件、同意(追认)及违反强制性规定的关

系。在适用范围上,一要注意基础行为与履行行为的区

分,二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请

义务上,应作扩张解释,并灵活把握其主体及属性。在

效果上,应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、

机会损失等各种因素,妥当选择实际履行和损害赔偿等

救济方式,厘定复杂的规范层次。尤须避免(违约责任

进路下)缔约强制过于猛烈的影响。
 
 
    引言:一道法教义学难题

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法

>若干问题的解释(二)》(下文简称“《解释(二)

》”)第8条规定了批准或登记生效合同下申请义务以

及违反该义务所生的责任。这是继《合同法》第44条第

2款和对该款作出解释的《最高人民法院关于适用<中

华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(下文

简称“《解释(一)》”)第9条之后,[1]对批准(登

记)生效合同制度的进一步完善。[2]

    《解释(二)》第8条(下文时或径称“本条”)

选取的“合同成立后生效前”是个微妙的区间。合同成

立、生效二分的做法源自德国法,后为日本及我国所取

法。就此二分有否实益,晚近颇多争议。[3]本条为观

察这一二分格局提供了难得的样本,它足可显示,至少

在批准生效合同上,二分无论有否实益都已是给定的事

实。在直观的层面上,二分做法使合同作为“生命历程

”被划为三段:成立前、成立后生效前、生效后。成立

前以保护缔约自由为主,符合特别要件时始有缔约过失

责任发生;生效后则恒以“有约必守”为优先,一旦违

反即生违约责任,仅在消费者撤销权、试用买卖选择权

(《合同法》第171条)等极为罕见的情形下存在例外

。其中前者(即成立前缔约阶段)的法律关系较为复杂

,直接体现在:何时发生缔约过失责任、责任发生后究

竟赔偿到何等范围等基本问题都莫衷一是。而本条选取

的合同成立后生效前这一区间,涉及的问题更加复杂。

    首先在责任构成上更加复杂。此时合同虽仍处于效

力未定阶段,但又具备了在先效力,可依诚实信用原则

解释出大量“法定的”义务关系。此外当事人自己的约

定,除了那些须待批准的以外,也可能已是有效的“意

定”义务的来源,义务来源如此多样,责任构成自然复

杂。其次,在责任范围的确定上也较为复杂。本条援引

缔约过失,在比较法例上既有支持也有反对,[4]从《

合同法》第42条的文义看似勉强可行。[5]但是本条所

给出的救济方式如“判决相对人自己办理”似非缔约过

失责任所可囊括,它对于损害赔偿有何影响亦为“信赖

利益”说所不能回答。

    不过这还很难说就是《解释(二)》第8条的“短

处”,因为即便是在德国法上,[6]理论通说、判例和

权威学者的个人意见也出入极大。比如弗卢梅就此问题

批评德国的理论和判例说:

    按照理论和判例,一般来说,如果合同当事人阻碍

了批准或者没有为批准的做出尽到努力,仅发生基于缔

约过失或者《德国民法典》(下文简称“德民”)第

826条的请求权。实际上在此情形却存在基于合同的请

求权。尽管合同约定就其生效须有批准,合同当事人有

关促成批准的义务却并不系于须批准始生效的约定。此

类义务可独立地约定,它也理所当然地因须批准合同之

缔结而生成,该合同就此等义务来说早在那些须批准的

约定受到批准之前就已生效了。故而在须批准的合同之

上当事人有此义务,不得阻碍批准或致其延误;当一方

的配合为促成批准所必需时,对方取得有关必要协作的

履行请求权。[7]

    缔约过失抑或违约责任?这段话里交代了严重分歧

。且即便是在弗氏的语境里,是否所有申请义务都可以

强制履行,以及实际履行之外的损害赔偿究竟以何为限

,也是语焉不详的。于是一些德国法院仍旧宣称,在此

情形“仅能考虑消极利益赔偿请求”。[8]

    这是一道德国法也未解决的法教义学难题:在此区

间生活样态的缔约过程过于复杂,以至于在制度样态的

缔约法中难以“对号入座”。这道难题还“化身为”多

层次多角度的矛盾:在缔约行为的层面,它体现为究竟

是将“成立后生效前”与“成立前”一起把握还是与“

生效后”一起把握;在当事人义务的层面,它体现为究

竟是定位于“附随义务”还是定位于“(从)给付义务

”;在责任形态的层面,它体现为究竟是缔约过失责任

还是违约责任;在救济方式的层面,它体现为究竟是允

许实际履行还是仅允许损害赔偿;在赔偿范围的层面,

它又体现为究竟是信赖利益还是延及于履行利益。如果

以一根长度有限(体系的限度)的绳子来隐喻因应实务

的概念体系,那么在这根绳子上原本以清晰的线性秩序

安排了“合同生效一违约一违约责任”这样的环节(后

来又依样产生了不那么清晰的“合同成立前一缔约过失

一信赖利益”),每一个环节界定分明,大珠小珠穿成

一串,显得十分妥帖。现在因合同生效有了个障碍,各

个环节陡然生变,诸多概念纷纷登场,大珠小珠挤作一

处。此时如果还要追求概念法学的理想状态,就每个环

节问个明白,把整条绳子彻底捋直,结果恐怕不是重还

清晰秩序,而是分崩离析,散落一地。

    那种为追求体系反而崩坏体系的做法是要避免的。

避免之道在于容忍概念之间不可避免的模糊,承认每个

环节确实有多个选项。为了从中选择一项(如果干脆不

选则是主动放弃了体系这条“绳子”),一方面应该重

新审视相关制度间的关系;另一方面朝向事实,将生活

样态的缔约关系通过“法律构想”,[9]纳入协调之后的

制度体系,在价值评价的指导下实现“相同事实相同处

理,不同事实不同处理”。其最终取向可能仍保持着缔

约过失的弹性,但又汲取了违约责任的评价因子。以上

两方面工作贯穿全篇,例如下文“与邻近制度的关系”

即专注于前者,但是后一方面的“法律构想”也如影随

形。

    一、与邻近制度的关系

    在法律继受的过程中,后发法域容易被动地接受母

法的制度体系,而不问制度界别之“所以然”。这本来

也是法教义学的一项优点:借助制度体系储藏价值,降

低法律决策成本,避免时时事事从零开始工作。[10]但

是,当面对的是批准生效合同这种“难题”时,上述“

优点”即难谓优点,反会助长思维的惰性。此时打破惰

性,探本溯源,理清临近制度在法学评价上的关系,也

便成了解决“难题”的出路。[11]这项工作在一定程度

上,也是下文考察“适用范围”和“注释难点”的理论

先导。

    (一)与预约的关系

    《解释(二)》第8条所称合同是已经成立的合同

,只是其生效系于未来的批准而已,似与预约无涉。但

这只是最初的印象。依通说,预约之所以既非时时必须

却又有其重要性,就是因为当事人之间常常存在某些障

碍不能当即缔结生效合同,却又须保持约束力以留待最

终实施合同行为,这些“障碍”往往就是尚未获取的机

关或其他第三人的批准 。[12]所以批准生效合同是预

约的多发领域。这一观点晚近受到批评,批评者称,附

条件合同或单方选择权合同等构造模式比预约构造更为

可取。[13]该批判说能否撼动通说暂且毋论,但可以肯

定的是,即便是对通说的批判,也在印证:面对同一生

活样态的缔约事实,是承认预约还是承认须批准的本约

或是别的什么,往往是“构想”的结果。[14]这种模糊

性显然将导致预约制度与批准生效合同制度互有强烈的

影响。

    首先,预约制度对合同形式要求的态度可能影响批

准生效合同。[15]预约原则上不受本约形式要求的限制

,仅在以下情形有所不同:该法定形式并非仅为加强证

据,而有警示功能以防当事人仓促接受约束,此时预约

才适用其形式要求。[16]所以,出口技术合同虽根据《

技术进出口管理条例》应制成书面,但是在达成合意未

订立书面时,其预约即未必不能执行。这显然会促使当

事人在“预约”和待批准生效之“本约”间摇摆。其次

,针对本约的批准要求,预约同样被认为原则上不受限

制。[17]所以在颇有影响的“仲崇清诉金轩大邸公司案

”中,[18]双方之间商铺订购协议若被认定为房屋预售

合同之本约,则将如被告(卖方)所愿,因未经预售批

准而无效;但是相反,法院却认定了预约的独立存在,

其效力即不受批准程序的影响。由上可知,合同形式和

批准要件对效力的影响无疑会成为当事人选择预约或本

约的进路时重要的考量,但这还不是唯有的两种考量。

其第三大考量是预约与本约在合同确定性要求上的不同

,尽管就预约的确定性在比较法的理论和判决上多有反

复,[19]但可以肯定,在具体事实面前,构成预约的确

定性要求毕竟会较低一些。而其第四大考量,则是预约

“违约”救济方式及其赔偿范围与批准前“缔约过失”

之间的区别,因为二者都不甚确定,[20]所以这一考量

更为复杂。

    这些构成要件及法律效果上的重要考量就像请求权

竞合那样,会给当事人“趋利避害”提供广阔空间,但

是这并非典型意义上的请求权竞合,因为“预约与本约

相区别是首先应该坚持的”,[21]一旦通过“法律构想

”承认了其中之一就不能如自由竞合那样任由当事人选

择。它是“前竞合”的“区分”,是法制对待竞合问题

惯用的第一步—区分原则的体现。不过,请求权竞合那

种因法律技术设计而翻云覆雨的弊端在这里一点不缺,

故而在法学评价的层面上,应该看到预约与批准前合同

均属于缔约过程中动态的约束,具有意定缔约强制的色

彩。应在诸多方面强调“相同事实作相同处理”的可比

性,并在区分之后像竞合理论中请求权相互影响说那样

,汲取被排除制度中合理的评价因子,以尽可能缩小择

取进路时“投机”的空间。

    (二)与条件的关系

    本条所涉合同的效力系于批准,附有法定生效条件

。法定条件是非真正条件,[22]不能直接适用有关条件

的规定。不过这些区别并不影响条件制度在本文主题下

的借鉴意义,因为批准生效和真正的生效条件都带来了

一个效力不稳定的状态,其间合同当事人都负有忠实、

审慎行事的义务,而权利人则拥有一项期待权。由于各

批准要求意旨迥异,各自的特殊规定又多简略,民法对

“真正条件”提供的成熟制度以及围绕这些制度的外围

理论,在“相同事实相同处理,不同事实不同处理”原

则的指导下,更加凸显了比照价值。值得注意的是,这

种作用方式既不是“直接适用”,也不是“类推适用”

,而只是评价时的征引。[23]申言之,有些情况下,批

准要件有任意条件(Potestativbedingung)的色彩,

[24]此时尽管是法定的批准要求,但是也以意愿权利人

的选择自由为优先,[25]而起到为当事人提供犹豫庇护

机制的作用;在另一些情况下,一旦依约申请,批准即

为必然,而且依规范目的此一批准要求也无意给批准义

务人以特殊保护,此时若因批准义务人阻挠而未获批准

,虽然因批准要件法定而不可直接适用《合同法》第45

条第2款前段(相当于德民第162条)的规定,直接视为

条件成就而要求实际履行,但是在损害赔偿方面参照履

行利益之违约责任,以达到这种将阻碍条件和条件成就

等同(Gleichset-zung)对待的效果,[26]似属合理。

    例如公司并购中涉及国有资产时须经国资管理部门

决定、人民政府批准(《企业国有资产法》第53条),

其中前者应与公司合并由公司股东会表决决定(《公司

法》第38、100条)相近,是合同成立的要件,而后者

则是以政府批准为生效要件的显例,鉴于在国资保值增

值方面,政府的批准和国资部门决定其实是同质的,所

以此时该批准要件有“任意条件的色彩”。[27]再如农

村土地承包经营权以转让方式流转的须经发包方同意(

《农村土地承包法》第37条1款),这也是以批准为合

同生效要件的情形(《最高人民法院关于审理涉及农村

土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条前句)

,但是此处的批准要件对申请义务的影响更为复杂。一

般情形下只要承包方提出申请即可获得批准,即使发包

方沉默也将视为批准(前述解释第13条后句),所以有

学者认为这种批准程序是无益的,“应不断弱化直至消

失”。[28]相应地就申请人的责任来说,似乎也就符合

上述后一种情形—既然一申请即批准,那么违反申请“

义务”即须赔偿履行利益。这种见解深值怀疑,因为出

让人一申请就必获批准还只是问题的一面;在另一方面

,如果把这一批准程序放入乡村人情社会的场景里,我

们可能体会到,它在农民失地之前提供了一个犹豫庇护

机制:如果该农民毅然决然地非要转让承包权,村民集

体只能同意,但当他通过申请行为向熟人社会公开此事

时,就有了反思余地,也许有人出更好的价格,也许对

自己的“脱产”更为慎重,总之只要犹豫了,就可以借

助批准程序从交易中解脱。鉴此笔者认为,这一批准要

件也应被视为“任意条件”,更应考虑农民的犹豫庇护

,选择自由,而不宜依概念径直适用本条追究责任。

    (三)与同意、追认的关系

    我国现行法没有体现出批准生效制度与《合同法》

第47、48、51条规定的追认制度之间的关系来。德国法

对私法同意和公法机关批准也有区分,但仅影响批准行

为本身的程序和效力,即后者是国家行为(所谓私法形

成性行政行为,privatrechtsgestaltende

Verwaltungsakte),其效力专门依公法程序法而定,

不能直接适用德民第182至184条有关同意的一般性规定

。[29]但是,须机关批准和须私法性同意的法律行为从

行为成立至最终确定批准为止,都存在效力未定状态,

在此未定状态各行为当事人之间也都具有类似的权利义

务关系。[30]所以德国法统一把握公法、私法上法律行

为实施前的允许(Einwilligung)、实施后的追认

(Genehmigung),通称为须同意的

(genehmigungsbedurftig)法律行为。[31]《解释(

二)》第8条所关注者正是这个未定状态以及其间的义

务违反,似应借鉴德国法的上述做法以统一把握须公法

批准和私法同意的法律行为。这么做的好处是,促进本

条和《合同法》等有关私法同意(追认)规定之间的“

交流”,扩张适用范围;另外,在一些既涉及私法同意

又涉及公法批准的复杂交易场合,籍此充分考虑同意与

批准的可比性,不致出现评价上的体系违反。

    (四)与强制性规定的关系

    当法律规定批准要件时,经常不只是为法律行为设

置了一个生效要件,也是提出了强行的要求,而在必要

时可施与惩罚。[32]所以在德国法上,违反禁止性规定

实施未批准法律行为,将要面对德民第134条的适用问

题。[33]于是施陶丁格评注就在该134条项下以第八章

全章的篇幅专论“须批准的法律行为”[34]可见须批准

行为与强制性规定的密切联系。《解释(二)》第8条

将批准规定限定于“法律、行政法规”,与《合同法》

第52条5项(与德民第134条相类)保持一致,也显示了

参与制定的法官对二者之间的联系有所体察。

    但是这种联系本身是不可靠的。所以,施陶丁格评

注又颇为矛盾地进一步申说:不管是未批准的单方行为

之无效还是双方行为之效力待定,都不是因为德民第

134条,而是基于具体规定的批准必要性之意旨。[35]

若合同当事人尽管明知机关批准的必要性,却事先企图

不经批准而实施合同,则该合同不是效力未定,而是无

效,不过无效的根据是德民第138条1款有关善良风俗的

规定,而并非由于违反了强制性规定(德民第134条)

。[36]

    德国法上的这些矛盾叙述显示出,德民第134条在

批准生效合同下直接适用的功能十分有限。这是“强制

性规定”自身局限所决定的。例如德民第134条之前段

就已主动将适用范围限于“法律无其他规定时”,这一

限制反而取代该条本身成为人们关注的重点。[37]而即

便是那些“法律无其他规定”的情形,也不是当然适用

该第134条,最终还得取决于具体禁令的意旨。[38]

    但是有关条文的这些局限并不影响它们对本文主题

的重要性。相反,认识到这种联系以及“强制性规定”

在其中的局限性,对于理解须批准行为至少有两大作用

。其一,不汲汲于在法条中寻找“批准”字样,而从强

制性规定的性质入手,考察其运作时是否存在机关同意

或追认的环节,从而界定出《解释(二)》第8条适用

的确切范围。其二,本条的适用与合同效力直接相关,

既然违反强制性规定对合同效力的影响是丰富多样的,

[39]常须从规范目的入手判断,那么本条的适用也要以

认清有关批准的规定之规范目的为前提。这些思想对下

文“适用范围”的考察有深刻影响。

    二、适用范围

    (一)在批准和登记之间

    根据本条的文义,其适用范围是“依照法律、行政

法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”。虽然提

出批准或登记要求的规定较多,但是直接在文义上将合

同生效系于批准或登记的并不多见。征诸条文,大概只

有《技术进出口管理条例》第16条这些极少数条文符合

要求。如果严格遵照文义,那么本条的适用范围是十分

狭窄的。

    《解释(一)》第9条也关注到上述适用范围狭窄

的问题,对于《合同法》第44条第2款的文义射程有所

扩张:将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生

效”的规定一体把握。不过在登记方面,仍坚持只有在

条文文义将合同效力直接系于登记手续时,才因未登记

而否定合同效力。这种做法有务实的一面,法律和行政

法规对批准和登记的运用的确大不相同,批准的要求往

往意味着公权力主张对某一法律行为本身作出肯定或否

定的评价;而登记的要求要么只是主管机关备案的需要

(如《技术进出口管理条例》第17条、《城市房地产管

理法》第54条),要么只是合同履行的必然结果(例如

物权变动登记或者企业设立、变更登记),其实都已经

超出了合同本身,自然也不应影响对合同效力的评价。

    随着我国民法学成功区分了合同与基于合同的物权

变动,[40]登记确实已很少影响合同效力,甚至连租赁

这种法律明定须登记的合同,也实现了生效和登记的切

割(《城市房地产管理法》第54条及《最高人民法院关

于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问

题的解释》第4条)。但是有一类针对物权变动的合同

却偶然地将生效和登记绑定在一起,那就是划拨土地使

用权抵押合同。如上所述,划拨土地使用权变动本应经

批准合同才生效的,但是根据最高人民法院2004年司法

解释(法发[2004]11号文)的规定,若划拨土地使用权

抵押已经登记,即可认定其为经过批准。这样将批准和

登记合二为一之后,划拨土地使用权抵押合同就由批准

生效转化为登记生效,在登记之前,若抵押人拒绝登记

,不能像一般抵押合同那样诉请实际履行,而应结合《

物权法》第15条前段的规定适用《解释(二)》第8条

    以上是适用于登记的罕见例子,更多的则是批准要

求。但是在批准要求方面,《解释(一)》第9条将“

应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”一体把

握的做法仍要商榷。原因已见第一部分第二节与强制性

规定的关系部分:违反具体的强制性规定是否影响合同

效力以及因此而导致《解释(二)》第8条意义上的“

缔约过失责任”,应以该强制性规定的规范目的判断为

前提。

    此外,要求批准或登记的法律、行政法规,其实也

很少直接着眼于“合同”,假如严格遵照《解释(一)

》第9条的文义,本条的适用范围仍是极为有限的。参

与制定本司法解释的法官在论及适用范围时称,“需要

批准或者登记始生效的合同,多数涉及国家对某一行业

的特殊管理要求”[41]但恰恰是这些行业准入型的规定

,往往并不聚焦于某个合同,而是直指行业“门槛”本

身,例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等。

    可见,这些批准要求作为强制性规定,与合同效力

以及后续的“缔约过失”问题究竟有何关联,尚需进一

步探讨。在这方面,德国的做法颇多启示。

    (二)德国法的启示

    在德国民法和经济法中,存在大量有关合同的批准

要求。[42]面对繁杂的批准规定,囫囵吞枣无法把握,

必须依归于实益作必要的区分。若一合同需要批准,德

国法上基本的区分为:是其基础行为(Grundgeschaft

)还是履行行为(Erfullungsgeschaft)须批准。[43]

如果是基础行为须批准,则在批准作出前合同尚未生效

。只要还未作出批准,任何当事人就都无义务给付,于

是当事人也就不可能陷于迟延。尽管如此,基于这一尚

未生效合同仍可根据诚实信用原则(德民第242条)使

当事人负有义务(德民第311条2款、241条2款)。[44]

违反此等义务将会催生依缔约过失而享有的损害赔偿请

求权。[45]反之,当只是履行行为需要批准时,作为基

础的合同首先是有效的。其特殊性在于,履行面临了给

付障碍,该障碍原则上并不同于最终的履行不能。给付

义务虽未届期,但也不会阻碍根据《德国民事诉讼法》

第259条对义务人作出判决,只是必须表明在批准作出

以后方可执行判决。[46]在批准被确定拒绝时,以上两

种须批准合同的法律后果也各不相同,一为合同无效,

一为嗣后不能。[47]

    这是德国法对须批准行为的基本的划分。此外,在

须批准的基础行为方面还区分两种情况:其一,批准乃

某一具体法律行为自身之生效要件;其二,缺乏“前置

”批准时法律禁止的法律行为。[48]前者如须批准的外

汇业务或卡特尔行为;后者则以营业许可为典型。[49]

    德国法这两个层次的划分有相同的实益追求,即借

此把握批准对行为效力的影响,区分批准前不同的权利

义务状态。[50]例如在具体法律行为自身须批准的情形

,若是单方行为(例如解除或中止)原则上无批准即无

效;若是双方或多方法律行为,则效力未定。而在“前

置”批准的情形,欠缺批准时后续合同的效力即取决于

被违反法律规定的保护目的,从而又将批准对合同效力

的影响与强行性规定的影响联系了起来。

所以德国法上述分类经验的说服力,不在于路径依赖,

而在于区分的“实益”。

    (三)我国现行法的再整理

    我国现行法下有关批准的规定也很庞杂,为求把握

,可借鉴上述德国法学上的分类方法,但还应考虑我国

的实际。

    1.履行行为须批准者

    如前所述,行业准入型的规定,例如从事券商业务

、黄金业务、彩票业务等等所需的批准,对于为从事这

些行业而合股设立企业的投资合同来说,似应属履行行

为须批准的情况。申言之,企业的设立行为固然必须经

历批准、登记方始有效(《公司法》第6条第2款),但

是相关的合同(即发起人协议等),其意义原就在于为

成立中公司(企业)提供合同基础,自无待批准、设立

才生效。若批准被确定地拒绝时;或批准不再可能获取

时;或其作出已绝无可能时,则该须批准的履行行为确

定的嗣后不能。当义务人对批准拒绝负有责任时,即应

承担不履行之违约责任。[51]如果在发起人协议中约定

了由某方承担申请批准、登记义务,在该方违反时,就

是典型的违约,而不必适用缔约过失的规定。所以行业

准入如是针对企业设立行为的话,几乎没有本条的适用

余地。

    但是中外合资、合作合同因批准要求所受的影响却

大不相同,虽然所有这些批准要求均同为针对企业设立

而设。根据《中外合资企业法》和《中外合作企业法》

的规定,合资合同和合作合同均须批准方可生效。一般

而言,发起人协议在公司成立之后即已完成使命,而为

章程所取代,但是在前公司法时代出台的《中外合资企

业法》、《中外合作企业法》却十分重视“合同”,其

生命可贯穿于公司设立、存续乃至清算后责任,与公司

章程适成双轨。[52]这是企业设立批准制度影响及于发

起人合同效力的一种特例。在此情况下,可有《解释(

二)》第8条的适用余地。

    2.基础行为须批准者

    基础行为须批准者又可分为行为本身以批准为生效

要件者和有“前置的”批准要求者。

    (1)行为本身以批准为生效要件者

    最典型的例子当数前面已征引的《技术进出口管理

条例》第16条规定的技术进口合同。其他如企业国有资

产转让合同(《企业国有资产法》第53条)、经营者集

中协议(《反垄断法》第20、21、23条)、划拨土地使

用权转让合同(《城市房地产管理法》第40条)也与此

相类似。有时候批准被要求在合同成立之前获得,例如

根据《农村土地承包法》第48条似要求批准前置,但这

并非下文要阐述的“前置的批准要求”,因为此处须批

准者即为合同本身--若无确定的合同条件,有关承包的

“同意”或“审批”又从何谈起?并无“前置的批准要

求”下那种独立于合同之外的批准(尽管该批准也可能

发生于合同成立之后而似“追认”)。另如前引《技术

进出口管理条例》也关注到这个问题。根据该条例第13

条,技术进口的一般程序是先提申请,经批准获得进口

许可意向书后方可订立进口合同,再将该合同提交第二

次审批,批准后合同生效。但是该条例也留意到这种叠

床架屋式的多次批准实无意义,所以在第15条规定,申

请人可以在第一次申请时一并提交已经签订的技术进口

合同副本,由审批机关对申请及其技术进口合同的真实

性一并进行审查,作出终极决定。

    上列这些类型的合同均以批准为生效要件,是本条

适用的典型情形。

    (2)“前置的”批准要求

    这类批准规定如德国法一样广泛地存在于营业许可

中,例如前面所举的券商业务、黄金业务、彩票业务等

等。其他如商品房预售许可(《城市房地产管理法》第

45条第1款第4项)、融资融券服务(《证券法》第142

条)、农用地转用审批(《土地管理法》第44、45条)

、土地使用权出让前的规划许可(《城乡规划法》第38

、39条)等等皆是。

    就此首先需要阐明的是,营业许可具有双向的影响

:一方面它对合股从事相关营业的投资合同来说仅影响

合同的“履行行为”;另一方面对于后续交易也可能直

接影响交易行为的效力,譬如获得许可以前擅自从事营

业而与他人订立的有关彩票合同。

    其次,这类批准对后续交易行为效力的影响依具体

规定目的的不同而不同,本条能否适用也就不可一概而

论,这在确定本条适用范围方面是最为复杂的一环,须

具体判断。例如在德国法上,大量银行业务需要联邦监

督机构的批准,未取得这一批准的银行业务应依法被禁

止和处罚。[53]可是如果与一家银行订立了借贷合同,

而因该银行未依法取得批准而违禁,这个合同却既非依

德民第134条无效,也非效力未定或者单方面无效,而

是一个完整有效的合同,借款人可以保留借款且须支付

约定的利息。反之,存款合同则只具有有限效力,特别

是已支付存款的顾客可无视到期约定而即时提款。[54]

这是考察具体规范保护目的而得出的正确结论。相应的

在我国现行法下,彩票业务的批准因具有阻却赌博行为

违法性的功能,事关善良风俗,似符合《解释(二)》

第14条“效力性强制性规定”的规格要求,若未经批准

从事彩票业务而与他人签订彩票合同,该合同无效而无

适用本条余地。融资融券服务虽然需要批准,但应属管

理性强制规范,券商在受批准之前与投资人签订的具体

合同因证券市场交易频繁,似不宜责其效力瑕疵,亦即

无本条适用的必要。这方面的具体甄别工作大多类此。
 
 
 
 
注释:
[1]在《合同法解释(二)》(2009年5月施行)之后,

最高人民法院又于2010年8月公布了《关于审理外商投

资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(下文简称“

《外资纠纷规定(一)》”),其中第5条至第10条就

外商投资企业股权转让合同所涉报批义务做了规定,该

等规定将于下文纳入讨论。
[2]因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少

见,具典型意义的只是批准生效,为行文方便,下文一

般仅称“批准”,而在第二部分第一节处分析登记生效

的具体问题。
[3]参见陈自强:《契约的成立与生效》,法律出版社

2002年版,页342以下、347以下。陈氏认为成立与生效

要件的区分,“显然是概念法学全盛时期法律概念过度

抽象化的产物”,是德国抛弃的做法,却仍在德国法系

的继受法域过度演绎。不同观点见耿林:“合同的成立

与生效:概念与体系”,载崔建远主编:《民法9人行

》,金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,页284

以下;并请参看该书页314以下崔建远教授等人对该文

的评论。
[4]支持的做法见德国法实务,Volker Emmerich, Das

Recht der Leistungsstoungen, 2003, S. 77。反对的

做法见台湾“民法”第245条之一,将“合同成立前”

明定为缔约过失的法定要件,参见孙森焱:《民法债编

总论》,法律出版社2006年版,页568。
[5]该条前段将缔约过失的成立区间限定于“订立合同

过程中”。
[6]本文涉及的制度大多渊源于德国法,故本文选德国

法为首要的比较法素材似有一定“正当性”。
[7]Werner Flume, Das Rechtsgeschaft, 1979,§40

1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich, 2001,Vor§275,Rn. 83.
[9]关于法律构想的详细阐述请参阅(德)Larenz:《

法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版

,页359以下。
[10]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版

社2007年版,页71以下。
[11]尤应注意的是,我国司法审判及司法解释工作中,

已经出现关注这些制度联系的自发趋势,例如,在重庆

市第一中级人民法院(2008)渝一中法民终字第1518号

判决书(载北大法意网)中,法院着意分析了批准生效

合同与附条件合同的关系;参与起草《外资纠纷规定(

一)》的法官,更宣称在报批义务不履行时应准用《合

同法》第45条(即条件成就之拟制),见万鄂湘主编:

《<关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(

一)>条文理解与适用》,中国法制出版社2010年版,

页87、88。
[12]这是德国通说,参见Heinrich, Vorvertrag,

Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, 5.115;

Larenz,Schuldrecht Allgemeiner Teil, 14Aufl. ,

S. 86 。
[13]Robert Freitag, “Specific performance” und

“causa-Lehre” uber alles im Recht des

Vorvertrags?,AcP207(2007),291.
[14]预约与本约的区分本来就是很难的,有关区分的详

细方法请参阅Staudinger Kommentar/R. Bork,2003,

Vor ss 145-156, Rn. 52f。在批准合同的场合这一区

分更加困难。
[15]关于预约的形式请参阅

MunchenerKommentar/Kramer, 2001, Vor § 145, Rn.

47 。
[16]R. Bork,见前注[14],Rn. 60 。
[17]关于批准和形式强制的可比性请参阅R. Bork,见

前注[14], Rn. 63 。
[18]见上海市第二中级人民法院2007年3月22日判决,

载《最高人民法院公报》2008年第4期。
[19]R. Bork,见前注[14],Rn. 57ff。
[20]关于预约请参看R. Bork,见前注[14],Rn. 67 ;

Kramer,见前注[15] , Rn. 49 ; Robert Freitag,见

前注[13], 291。前两种文献显示出德国通说支持实际

履行和履行利益的赔偿请求,后者则借鉴英美法的观点

,倾向于拒绝预约尤其是实际执行缔约强制。关于批准

前缔约过失的模糊处在下文第三部分还有探讨。
[21]R. Bork,见前注[14],Rn. 52
[22]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2009年版,页

181:尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律

出版社2010年版,页236、237;

MunchenerKommentar/H. P. Westermman,2001,§158,

Rn.54。尤请参阅尹田教授就《合同法》第44条第2款等

法条与条件制度之间关系所做的分析。
[23]关于德民第158条以下禁止适用和准用于法定条件

,请参阅StaudingerKommentar/R. Bork, 2003,Vor§

§158-163, Rn.24。但是关于该等条款尤其是德民第

162条对法定条件下的评价影响又另有广泛讨论,请参

阅Werner Flume,见前注[7],§ 40 1 g;

MunchenerKommentar/H. P. Wstermann, 2001,§

162, Rn. 4这里隐藏了复杂的评价思维,有关法定条件

的具体规范之目的于其中起着决定性作用,下文“申言

之”处也师法其意。
[24]关于任意条件请参阅(德)拉伦茨:《德国民法通

论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,页

686 ; H. P. Westermman,见前注[22],Rn. 18ff。
[25]Werner Flume,见前注[7],§ 40 1 f。
[26]关于这种等同做法的法理依据和具体应用请参阅

Werner Flume,见前注[7],§ 40 1 g。
[27]在德国法上,依德民第1828、1829条规定,监护人

或法定代理人应就其某些代理行为申请监护法院的批准

,但可自由决定是否使监护法院的批准付诸实施。甚至

在批准期间发生更有利的卖出机会等情事时,还负有义

务向监护法院报告该等情事以促使拒绝批准。只有当监

护人没有通知对方他不欲获取批准或者不欲将业已获取

的批准付诸实施时,对方当事人才可能取得损害赔偿请

求权。这一法例对于理解我国国资交易中申请人和批准

人的角色颇有助益。就上述法例的分析请参阅Werner

Flume,见前注[7], §401 g; H. P.Wstermann,见前

注[23],Rn. 5
[28]参见朱虎:“土地承包经营权流转中的发包方同意

”,《中国法学》2010年第2期。
[29]参见汤文平:“德国法上的批准生效合同研究”,

《清华法学》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky, 2001,Vor § §

182ff.,Rn. 54.;JauernigKommentar/Jauernig, §

104,Rn. 20. ;Joachim Gernhuber, Das

Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung

Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen, 1989,S.

147.
[31]参见拉伦茨,见前注[24

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