从垄断协议的特质看其对传统民商事合同概念理论的突破
浏览21次
时间：2010年10月24日 11:07
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）于2007年8月30日经第十届全国人大常委会第二十九次会议审议通过，并于2008年8月1日施行。我国《反垄断法》借鉴发达市场经济国家的反垄断立法，将垄断协议的规制制度作为反垄断法的核心制度之一，并在第13条将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。这一法定定义意味着垄断协议作为一种特殊的商事合同有其独特的内涵与外延，在概念上已经突破了传统的民商事合同概念的藩篱。本文拟从世界发达市场经济国家反垄断法和我国《反垄断法》对“垄断协议”的“法定定义”入手，就垄断协议的独特内涵与外延以及它对传统民商事合同概念理论的突破问题作粗浅的探讨，以就教于法学界同仁。
一、垄断协议的内涵与外延
什么是垄断协议？垄断协议的内涵与外延如何？世界各国学者对这个问题众说纷纭，莫衷一是。这一方面是由于各国法律对垄断协议的规定有所差异，另一方面是由于垄断协议与传统的民商事合同有所不同，相关理论与实践问题尚需进一步研究。
概言之，垄断协议（又称垄断合同、垄断契约）是独立的企业间排除或者限制竞争的合意。依照垄断协议主体即当事人之间是否具有竞争关系区分，垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分。其中，横向垄断协议又称卡特尔协议，是各国反垄断法所规制的主要对象；而纵向垄断协议则由于其对竞争的影响较弱和较间接，许多国家未予规定或虽有规定但只是具体的零散的规定，如禁止企业间达成限制转售价格协议的规定等等。[1]
从世界上几个发达市场经济国家反垄断法对垄断协议的规定看，尽管各国鲜有直接在立法中采用“垄断协议”术语的情形，但都有对“垄断协议”实质内容的规定。如美国1890年《谢尔曼法》第1条开宗明义地规定：“任何人以契约、托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，限制州际或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”而德国《反限制竞争法》第1条亦规定：“企业或企业联合组织为共同的目的所订立的协议以及企业联合组织的决议，其目的如果是限制竞争，可能影响货物或者商业服务的生产或市场状况，则无效。”日本《禁止垄断法》深受美国《谢尔曼法》的影响，将“垄断协议”概括为“不当交易限制”，该法第2条第6项规定：“本法所称的不当交易限制，是指事业人不论以契约、协定或其他任何名义，与其他事业人共同决定、维持或提高交易价格，对数量、技术、产品、设备或者交易对象等加以限制，相互间约束或完成其事业活动，从而违反公共利益，对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。”欧盟《罗马条约》第85条规定：“所有可能影响成员国之间的贸易，并且具有阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争的目的或后果的企业间的协议、企业联合组织的决议和共同行为，都是与共同市场相抵触的，应当予以禁止。”我国台湾地区的“公平交易法”（2000年修订版）第7条称“垄断协议”为“联合行为”，并在该条将“联合行为”定义为：“本法所称联合行为，谓事业以契约、协议或其他方式之合意，与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格，或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等，相互约束事业活动而言。”而我国《反垄断法》直接采用了“垄断协议”这一术语，并专设一章对“垄断协议”加以规制，《反垄断法》第13条第2款直接以立法的形式对垄断协议的含义进行了界定，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。此外，该法第13条第1款对横向垄断协议作了规定，即“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”第14条又对纵向垄断协议作了原则性的规定，即“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
纵观上述国家和地区对于“垄断协议”的规定，我们可以发现：美国《谢尔曼法》第1条和欧盟《罗马条约》第85条以及我国《反垄断法》第2章所规定的“垄断协议”都包括横向垄断协议和纵向垄断协议两个部分，只是将对竞争影响较大的横向垄断协议即卡特尔协议作为规制的核心和重点。而德国、日本包括我国台湾地区的反垄断法也是将横向垄断协议即卡特尔协议作为规制的核心和重点，只是上述几部反垄断法是将横向垄断协议和纵向垄断协议明确地分开加以规制的。并且，在具体称谓上也不相同，德国将横向垄断协议称之为“卡特尔”，日本称之为“不当交易限制”，我国台湾地区称之为“联合行为”，而我国《反垄断法》第13条、第14条则直接称其为“垄断协议”。另外，我们还可以发现：上述各个国家和地区反垄断法规制“垄断协议”的具体称谓和对其内涵与外延的界定术语综合起来包括契约、合同、协议（协定）、企业联合组织的决议、共谋和共同行为等。
不管世界各国是将垄断协议合并规制还是分别规制，也不管世界各国对垄断协议的称谓及界定其内涵与外延的术语是什么，透过各国反垄断法对垄断协议规制的具体内容，笔者尝试给垄断协议作如下定义，即垄断协议是指同一产业中具有竞争关系的企业之间以及虽无竞争关系但处于同一产业不同经济阶段但有买卖关系的企业之间，以排除或者限制竞争为目的而达成的合意。
可见，就垄断协议的基本性质来说，它是一种特殊的商事合同。但是，反垄断法上的垄断协议与传统的民商事合同有所不同，其含义和包括的具体样态也广于普通的民商事合同，是一种拓展意义上的合同。简言之，垄断协议是一种变异的商事合同，它突破了传统民商事合同是两个以上当事人就特定事宜所达成的意思表示合致即传统合意的藩篱，将企业联合组织的决议这种“拟制的合意”也涵盖其中，这主要表现在多数国家都把企业联合组织的决议视为垄断协议。至于共同行为，可以视为一种特殊的以默示方式成立的垄断协议。在我国对共同行为的研究以及监测水平和技术都不理想的情况下，适当限缩“共同行为”的范围，将其视为一种特殊的以默示方式达成的垄断合意是合理的。
二、垄断协议的特质
垄断协议主要是指横向垄断协议，即卡特尔协议，但在我国《反垄断法》规定的垄断协议还包括纵向垄断协议。因此，笔者这里所探讨的只能是横向和纵向垄断协议的共同特质。具体而言，垄断协议主要有以下特质：
第一，垄断协议作为民商事合同的一种，其当事人须是独立的企业。当然，这里的“企业”与我国《反垄断法》所规定的“经营者”是同一概念，是广义上的概念，它泛指一切“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。[2]需要说明的是，这里所说的“其他组织”是指依法经工商行政管理部门核准登记，领取营业执照，能够独立经营和独立或相对独立承担民事责任的非法人组织。而法人的分支机构和职能部门由于没有独立的财产，也不能独立承担民事责任，不属于反垄断法上的“独立的企业”的范畴。
第二，垄断协议的当事人应为两个以上，这是由垄断协议的合同属性所决定的。与普通民商事合同不同的是，垄断协议的当事人除纵向垄断协议以及双寡头垄断市场的情况为两个以外，其他情况下，垄断协议的当事人多在三个以上，这与普通民商事合同的当事人一般为两个，特殊情况下为三个以上有所不同。
第三，垄断协议是当事人意思表示一致即合意的外在表现形式，它既可以是明示形式（主要指书面形式和口头形式），还可以是默示形式。垄断协议除了包括传统合同法意义上的合意即所有当事人意思表示的一致以外，尤其要强调的是，垄断协议作为一种特殊的民商事合同，它还包括“拟制的合意”。这也是垄断协议最核心、最鲜明的特质。所谓“拟制的合意”，是指企业联合组织所作出的决议。这种决议尽管并非以所有当事人的意思表示的完全一致为准，而是以多数当事人的意思表示为准，但由于它一旦作出，各成员都须严格遵守，该意思表示对所有成员企业都有约束力，故企业联合组织的决议亦可视为全部成员企业的共同的意思表示。
第四，垄断协议是以排除或者限制竞争为目的的合意。垄断协议的当事人之间就是通过排除或者限制彼此之间的竞争或者限制第三人的竞争来达到避免竞争风险、牟取垄断利润的目的。
第五，垄断协议是一种直接影响竞争秩序的合同。在有些国家，垄断协议甚至要向有关主管机构呈请登记或批准，这体现了国家对经济生活的干预。与此相联系，垄断协议在事实上有两种法律后果：其一为无效合同，理由是其严重损害了竞争或竞争机制，进而损害了国家利益或社会公共利益，而依我国《合同法》第52条之规定，恶意串通损害国家利益的合同以及损害社会公共利益的合同皆为无效合同；其二为有效合同，尽管垄断协议对竞争有一定的限制，但它却有利于整体经济和社会公共利益，其限制竞争的效果为利大于弊时，反垄断主管机构会批准这个协议即豁免这个限制竞争的协议。
第六，垄断协议违法与否即有效与否的判断标准有两个：其一为本身违法原则，意即只要出现法定的严重损害竞争的垄断协议类型，如企业之间限制价格的卡特尔协议，则不必具体考察其对竞争的影响，反垄断主管机构可直接宣布其为非法并予以禁止；其二为合理原则，意即这种垄断协议是否严重限制竞争以及利弊大小需要具体调查研究后才能确定，如果其对竞争的限制有合理性，则属于合法有效的合同。相反，如果其对竞争的限制是不合理的，则会被宣布为非法合同而归于无效。
三、传统民商事合同的概念及其对“合意”的界定
合同或契约[3]是罗马法上的“Contractus”一词的汉译。“Contractus”一词由“Con”和“Tractus”二字组成。“Con”是由“Cum”转化而来的，有“共同”之义，而“Tractus”则有“交易”之义，故“Contractus”一词的本义译成汉文就是“共相交易”。在罗马法上，合同为当事人之间发生债权债务关系的合意。后来，《法国民法典》为合同下了一个迄今为大陆法系国家奉为经典的定义，即“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。而当代英美法系国家的学者们也认为：“合同是产生由法律强制执行或认可的债务之合意”，而不再将其视为单方面的“由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺”。[4]
在我国，合同一词早在两千年以前就已经出现，但未被广泛采用，而应用广泛的则是契约一词。[5]在中华人民共和国建国之前，著述中一般都使用“契约”而不使用“合同”。建国以后，有关法律文件有时使用“合同”，有时使用“契约”，有时甚至两者并用。可见，“合同”与“契约”在建国后是同一个概念，没有什么区别。[6]20世纪70年代以后，“合同”这一概念在我国得到广泛采用，而“契约”则很少被人采用。我国的民商事立法也统一采用了“合同”这个概念。目前，除了我国台湾地区的立法、法学著述以及一些译著中仍继续采用“契约”这个概念外，国内著作均使用“合同”的概念。[7]
那么，“合同”与“契约”以及“协议”在内涵上是否有区别？它们之间究竟是一种什么样的关系呢？
首先，让我们看看合同与契约之间的关系。自德国学者昆兹（Kuntz）于1892年提出合同为共同行为以来，许多国外学者，包括建国前的旧中国以及现在的我国台湾地区的一些学者认为“合同”与“契约”是有区别的。他们认为，契约是双方法律行为，而合同是共同行为。所谓共同行为，又称多方的行为，是指由两个以上方向一致的意思表示所构成的民事法律行为。[8]例如，有学者指出，契约是“二人以上的同一内容同一意义之意思表示之合致，而生私法上效果之法律行为也。合同行为，在以二个以上意思表示合致之点，与契约之合致同，其与契约之不同者，盖契约乃由两人以上之不同方向的意思表示而成立，合同行为则由两人以上之同一方向、同一意思表示而成立者。”[9]从我国（大陆地区）法学界的观点来看，学者们普遍认为，合同与契约是同一个概念，没有进行区分的必要和实用价值，硬性加以区分，反而易生混乱。[10]并且，由于我国（台湾地区除外）现行民事立法和司法实践均使用“合同”而非“契约”一词，合同一词已成约定俗成和广为流传的概念，因此没有必要恢复使用与其同义的“契约”这个概念。[11]
其次，让我们看看合同与协议之间的关系。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”而《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）亦在第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，我国民事立法上的合同是“协议”的一种，即“民事协议”。那么，什么是协议呢？对此，有学者认为，“协议”一词在中文中有两种用法，即动词用法和名词用法。作动词用时，其含义与“协商”相同。作名词用时，有两种含义：其一，等同于“合意”；其二，为“合同”之同义词。我国《民法通则》和《合同法》对合同定义的规定中所使用的“协议”一词相当于“合意”。[12]
综上所述，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，传统民商事合同概念理论都将合同视为当事人之间达成的合意。所谓“合意”者，乃所有当事人之间就特定事项所达成的意思表示合致（即一致）之谓也。其核心特征在于合同的所有当事人对合同的标的、数量、价款或者酬金等实质性条款经过协商达成一致的意思表示，即只有所有当事人都完全同意合同的标的、数量等核心条款，合同才能成立。任何一方当事人不同意上述核心条款都不能视为达成“合意”，合同也不能成立。 四、垄断协议对传统民商事合同概念（合意）理论的突破
如前所述，从大陆法系国家、英美法系国家以及我国《反垄断法》第13条的规定看，垄断协议是企业或企业联合组织达成的“排除、限制竞争的协议、决议或者其他共同行为”。
垄断协议在本质上是一种特殊的、变异的商事合同，这种合同的特殊性一方面表现为国家对这种合同的积极干预和监管，另一方面则表现为它对传统民商事合同概念的合意说理论即“合同是所有当事人意思表示一致理论”的一种突破。
从国内外反垄断法对垄断协议的界定看，它不仅包括“企业或企业联合组织为达到共同目的而订立的合同以及联合组织所作出的决议”，而且还包括“企业或企业联合组织协调一致的行为”（德国《反限制竞争法》第1条）。很明显，“若将卡特尔合同按照德国民法典的含义去解释，就会大大限制卡特尔法的效力。”[13]
具体地说，垄断协议不仅包括当事人之间经协商一致（通常要经历要约和承诺两个阶段）所达成的传统合同法理论意义上的所有当事人的协商一致的“合意”，而且包括“拟制的合意”，即企业联合组织根据“多数决”原则所作出的决议。至于企业之间的共同行为，则是一种特殊的以默示方式达成的垄断合意，可以涵盖于前者之中，只是由于这种默示的合意实践中数量较多且有自己的独特性才需要将其从“传统合同法理论意义上的‘合意’”中分离出来专门加以罗列和规制。
申言之，反垄断法意义上的垄断协议的含义要广于传统民商事合同的含义。如果说其在内涵上仍属于“合意”的范畴的话，那么，其在外延上不仅包括传统民商法合同理论上所说的“合意”（即所有当事人的意思表示的一致），而且包括拓展意义上的“合意”即“拟制的合意”。所谓“拟制的合意”就是指德国《反限制竞争法》第1条规定的以限制竞争为目的的“企业联合组织的决议”和我国《反垄断法》第13条规定的企业“排除、限制竞争的决定”。笔者认为，德国《反限制竞争法》第1条所采用的“企业联合组织的决议”之用语较之于我国《反垄断法》第13条规定的（企业）“排除、限制竞争的决定”更为清晰、直接和精确，可以直接在立法中“拿来”，不必为了追求与众不同而硬造一个并不精确的用语。
那么，究竟何为“企业联合组织的决议”呢？所谓“企业联合组织的决议”，是指同一产业的企业联合组织，如同业公会、同业协会等，针对成员企业的提案或议案，依照企业联合组织的章程所规定的程序作出的对所有成员企业都具有约束力的决议。由于企业联合组织的决议一般情况下并不以全体成员的完全合意（意思表示完全一致）为必要，通常只以多数决为原则，故企业联合组织的决议显然与传统民商事合同的合意判然有别。只是由于它一经作出就脱离各个成员的意思表示，从而视为所有成员的合意（一致同意），对未参与表决的成员以及投赞成票、反对票、弃权票的成员皆有约束力，在这一点上，又与合同对所有当事人都具有约束力十分类似。故此，笔者才认为它可视为“拟制的合意”，可以有目的地在反垄断法范围扩张性地解释合意（即协议）的含义，从而把企业联合组织的决议纳入垄断协议的范畴加以规制。
许多学者可能并不认同“由企业联合组织即同业公会或协会采用‘人数上’的多数决原则所作出的决议即由出席企业同业公会或同业协会大会的全体成员企业所持表决权的简单多数或绝对多数通过方有可能生效的企业联合组织的决议具有合意性的观点”。但笔者坚持认为，企业联合组织的决议仍具有“合意性”即一定的合同性，只不过它并非直观地表现为全体成员企业的形式上的完全合意，而是表现为全体成员企业的“拟制的合意”。因为所有加入同业公会或者协会的企业在加入之时都依法接受这样一个默示条款，即不管其对这种企业联合组织审议的决议案是投反对、赞成或者弃权票，一旦企业联合组织的决议经出席成员企业大会的成员企业所持表决权的简单多数或者绝对多数通过并生效，则该企业联合组织的决议应当视为所有成员企业共同的意思表示即“合意”，它对所有的成员企业都具有普遍的约束力。
除了企业联合组织即企业同业公会或同业协会等的决议这种“拟制的合意”以外，垄断协议还包括企业的其他“共同行为”。“共同行为”又称“联合一致的行为”或者“协调一致的行为”，我国《反垄断法》第13条称之为“协同行为”，而我国台湾地区的“公平交易法”（2000年修订版）将“共同行为”解释为“其他方式之合意”。该“法”第7条认为“垄断协议”即“联合行为”除了包括限制竞争之“契约、协议”外，还包括“其他方式之合意”。
比较“共同行为”、“联合一致的行为”、“协调一致的行为”、“协同行为”和“其他方式之合意”几个术语，虽然含义大同小异，用词各有千秋，但考虑到垄断协议毕竟是广义上的一种特殊的商事合同（尽管其是一种异化了的“合同”），笔者个人认为，用“其他方式之合意”来概括或者取代“共同行为”之术语可能更为妥当。
理由有二：其一，这样做符合合同是一种合意的基本原理，只是需对“合意”作拓展意义上的界定和理解；其二，“共同行为”、“联合一致的行为”、“协调一致的行为”或者“协同行为”的术语容易引起执法、司法上的困难，导致对这种垄断协议形式范围的扩大化。而将“共同行为”用“其他方式之合意”来取代，更易准确确定这种垄断协议的范围，避免不必要的争议。但鉴于“共同行为”是反垄断法理论上的一种约定俗成的用语，笔者下文还将采用此术语来阐述这种垄断协议的形式。只是建议我国将来修订《反垄断法》时最好能用“其他方式之合意”来取代“共同行为”或者“协同行为”之术语。
那么，作为垄断协议的一种形式，究竟什么是“共同行为”呢？
笔者认为，“共同行为”又称“联合一致的行为”或者“协调一致的行为”。它相同于欧盟《罗马条约》第85条第1款规定的“联合一致的行为”、美国《谢尔曼法》“共谋”概念中包含的“联合一致的行为”、德国《反限制竞争法》第1条规定的“协调一致的行为”以及我国《反垄断法》第13条第2款规定的“协同行为”。对于共同行为，1969年欧洲法院在IC I诉共同体委员一案中将其定义为：“几个企业尚未达到订立协议的地步时，在它们之间实施一种实际上的合作以求避免竞争的风险的一种共同行为的方式。”[14]有学者进一步指出：从事共同行为即联合一致行为的企业都参与实施一个共同的计划，而且对计划的要略和后果有明确的认识，即企业是以这种明确的意志为行为的出发点，并兼顾了其他参与企业的行为而实施有关行为的。从参与企业的行为或者市场环境中可以看出参与企业有从事联合一致行为的意志。[15]
由此可见，共同行为就其本质来说还是一种合意即协议，它必须体现参与企业的共同意思，只不过作为垄断协议的一种特殊类型，其成立通常以出现共同行为即协调一致的行为为条件而已。因此，在确定共同行为构成时，通常需要证明当事人之间存在一定的联络的事实，这是共同行为构成的前提条件。由于各国基本上采取对垄断协议原则禁止、例外许可的做法，这就使得从事排除或者限制竞争的共同行为的企业要千方百计地否认自己从事共同行为的主观意志或意图，以逃脱反垄断法对垄断协议的规制，这就需要更多地依靠其行为这个客观标准来推断其实施垄断的故意。
具体地说，对共同行为的认定，可以根据不同情况采取如下规则：
第一，如果有充分和直接的证据证明企业之间有事先联络的事实（如接触、联系、交涉、讨论等）和联络内容，事后又发生了协调一致的行为，则可以认定构成了共同行为。
第二，如果有充分和直接的证据证明企业之间有事先联络的事实，但无法确证联络内容时，只要事后发生了协调一致的行为，并且这种协调一致的行为若非出于参加企业的合意不可能由参加企业根据对市场的判断而共同采取时，仍可以认定共同行为的存在。
第三，如果不能证明企业之间有过联络的事实和内容，但却出现企业间的协调一致行为，并且这种协调一致的行动如果不是参加企业达成了某种默契或合意，不可能由各参加企业根据市场情况而共同采取时，可以推定各企业间事先有过联络的事实，共同行为成立。但如果采取共同行动的企业有充分的证据证明它们之间并没有进行任何联络和达成合意，而是完全本能地根据市场的具体情况不约而同地采取了一致的行动，则不成立共同行为。[16]
综上所述，反垄断法上垄断协议的概念已经突破了传统民商事合同概念的藩篱，它将对“合意”的理解拓展到一个更宽广的领域。换言之，垄断协议概念内涵与外延中所蕴含的“合意”，不仅包括传统民商事合同所固有的需要所有当事人协商一致的“合意”，而且包括企业联合组织（企业同业公会或同业协会等）依据出席企业联合组织大会的成员企业采取人数多数决原则所作出的决议或者决定这种“拟制的合意”。至于共同行为，将其限缩为一种特殊的以默示方式达成的垄断合意是合理的。
注释:
[1]周昀：《反垄断法新论》，中国政法大学出版社2006年版，第125页。
[2] 我国《反垄断法》第12条。
[3] 合同即使是在法律领域也适用范围广泛，其大的分类如民商事合同、行政合同、国际条约等等，本文如无特别说明，所说的合同、契约和协议均专指民商事合同、契约和协议。
[4]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第255-256页。
[5]周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第79页。
[6]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社2000年版，第11-12页。
[7]同注5引书，第79页。
[8] 同注4引书，第280页。
[9]转引自同注6引书，第12-13页。汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局1934年版。
[10]同注5引书，第80页。
[11]同注6引书，第12～13页。
一、垄断协议的内涵与外延
什么是垄断协议？垄断协议的内涵与外延如何？世界各国学者对这个问题众说纷纭，莫衷一是。这一方面是由于各国法律对垄断协议的规定有所差异，另一方面是由于垄断协议与传统的民商事合同有所不同，相关理论与实践问题尚需进一步研究。
概言之，垄断协议（又称垄断合同、垄断契约）是独立的企业间排除或者限制竞争的合意。依照垄断协议主体即当事人之间是否具有竞争关系区分，垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分。其中，横向垄断协议又称卡特尔协议，是各国反垄断法所规制的主要对象；而纵向垄断协议则由于其对竞争的影响较弱和较间接，许多国家未予规定或虽有规定但只是具体的零散的规定，如禁止企业间达成限制转售价格协议的规定等等。[1]
从世界上几个发达市场经济国家反垄断法对垄断协议的规定看，尽管各国鲜有直接在立法中采用“垄断协议”术语的情形，但都有对“垄断协议”实质内容的规定。如美国1890年《谢尔曼法》第1条开宗明义地规定：“任何人以契约、托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，限制州际或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”而德国《反限制竞争法》第1条亦规定：“企业或企业联合组织为共同的目的所订立的协议以及企业联合组织的决议，其目的如果是限制竞争，可能影响货物或者商业服务的生产或市场状况，则无效。”日本《禁止垄断法》深受美国《谢尔曼法》的影响，将“垄断协议”概括为“不当交易限制”，该法第2条第6项规定：“本法所称的不当交易限制，是指事业人不论以契约、协定或其他任何名义，与其他事业人共同决定、维持或提高交易价格，对数量、技术、产品、设备或者交易对象等加以限制，相互间约束或完成其事业活动，从而违反公共利益，对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。”欧盟《罗马条约》第85条规定：“所有可能影响成员国之间的贸易，并且具有阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争的目的或后果的企业间的协议、企业联合组织的决议和共同行为，都是与共同市场相抵触的，应当予以禁止。”我国台湾地区的“公平交易法”（2000年修订版）第7条称“垄断协议”为“联合行为”，并在该条将“联合行为”定义为：“本法所称联合行为，谓事业以契约、协议或其他方式之合意，与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格，或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等，相互约束事业活动而言。”而我国《反垄断法》直接采用了“垄断协议”这一术语，并专设一章对“垄断协议”加以规制，《反垄断法》第13条第2款直接以立法的形式对垄断协议的含义进行了界定，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。此外，该法第13条第1款对横向垄断协议作了规定，即“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”第14条又对纵向垄断协议作了原则性的规定，即“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
纵观上述国家和地区对于“垄断协议”的规定，我们可以发现：美国《谢尔曼法》第1条和欧盟《罗马条约》第85条以及我国《反垄断法》第2章所规定的“垄断协议”都包括横向垄断协议和纵向垄断协议两个部分，只是将对竞争影响较大的横向垄断协议即卡特尔协议作为规制的核心和重点。而德国、日本包括我国台湾地区的反垄断法也是将横向垄断协议即卡特尔协议作为规制的核心和重点，只是上述几部反垄断法是将横向垄断协议和纵向垄断协议明确地分开加以规制的。并且，在具体称谓上也不相同，德国将横向垄断协议称之为“卡特尔”，日本称之为“不当交易限制”，我国台湾地区称之为“联合行为”，而我国《反垄断法》第13条、第14条则直接称其为“垄断协议”。另外，我们还可以发现：上述各个国家和地区反垄断法规制“垄断协议”的具体称谓和对其内涵与外延的界定术语综合起来包括契约、合同、协议（协定）、企业联合组织的决议、共谋和共同行为等。
不管世界各国是将垄断协议合并规制还是分别规制，也不管世界各国对垄断协议的称谓及界定其内涵与外延的术语是什么，透过各国反垄断法对垄断协议规制的具体内容，笔者尝试给垄断协议作如下定义，即垄断协议是指同一产业中具有竞争关系的企业之间以及虽无竞争关系但处于同一产业不同经济阶段但有买卖关系的企业之间，以排除或者限制竞争为目的而达成的合意。
可见，就垄断协议的基本性质来说，它是一种特殊的商事合同。但是，反垄断法上的垄断协议与传统的民商事合同有所不同，其含义和包括的具体样态也广于普通的民商事合同，是一种拓展意义上的合同。简言之，垄断协议是一种变异的商事合同，它突破了传统民商事合同是两个以上当事人就特定事宜所达成的意思表示合致即传统合意的藩篱，将企业联合组织的决议这种“拟制的合意”也涵盖其中，这主要表现在多数国家都把企业联合组织的决议视为垄断协议。至于共同行为，可以视为一种特殊的以默示方式成立的垄断协议。在我国对共同行为的研究以及监测水平和技术都不理想的情况下，适当限缩“共同行为”的范围，将其视为一种特殊的以默示方式达成的垄断合意是合理的。
二、垄断协议的特质
垄断协议主要是指横向垄断协议，即卡特尔协议，但在我国《反垄断法》规定的垄断协议还包括纵向垄断协议。因此，笔者这里所探讨的只能是横向和纵向垄断协议的共同特质。具体而言，垄断协议主要有以下特质：
第一，垄断协议作为民商事合同的一种，其当事人须是独立的企业。当然，这里的“企业”与我国《反垄断法》所规定的“经营者”是同一概念，是广义上的概念，它泛指一切“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。[2]需要说明的是，这里所说的“其他组织”是指依法经工商行政管理部门核准登记，领取营业执照，能够独立经营和独立或相对独立承担民事责任的非法人组织。而法人的分支机构和职能部门由于没有独立的财产，也不能独立承担民事责任，不属于反垄断法上的“独立的企业”的范畴。
第二，垄断协议的当事人应为两个以上，这是由垄断协议的合同属性所决定的。与普通民商事合同不同的是，垄断协议的当事人除纵向垄断协议以及双寡头垄断市场的情况为两个以外，其他情况下，垄断协议的当事人多在三个以上，这与普通民商事合同的当事人一般为两个，特殊情况下为三个以上有所不同。
第三，垄断协议是当事人意思表示一致即合意的外在表现形式，它既可以是明示形式（主要指书面形式和口头形式），还可以是默示形式。垄断协议除了包括传统合同法意义上的合意即所有当事人意思表示的一致以外，尤其要强调的是，垄断协议作为一种特殊的民商事合同，它还包括“拟制的合意”。这也是垄断协议最核心、最鲜明的特质。所谓“拟制的合意”，是指企业联合组织所作出的决议。这种决议尽管并非以所有当事人的意思表示的完全一致为准，而是以多数当事人的意思表示为准，但由于它一旦作出，各成员都须严格遵守，该意思表示对所有成员企业都有约束力，故企业联合组织的决议亦可视为全部成员企业的共同的意思表示。
第四，垄断协议是以排除或者限制竞争为目的的合意。垄断协议的当事人之间就是通过排除或者限制彼此之间的竞争或者限制第三人的竞争来达到避免竞争风险、牟取垄断利润的目的。
第五，垄断协议是一种直接影响竞争秩序的合同。在有些国家，垄断协议甚至要向有关主管机构呈请登记或批准，这体现了国家对经济生活的干预。与此相联系，垄断协议在事实上有两种法律后果：其一为无效合同，理由是其严重损害了竞争或竞争机制，进而损害了国家利益或社会公共利益，而依我国《合同法》第52条之规定，恶意串通损害国家利益的合同以及损害社会公共利益的合同皆为无效合同；其二为有效合同，尽管垄断协议对竞争有一定的限制，但它却有利于整体经济和社会公共利益，其限制竞争的效果为利大于弊时，反垄断主管机构会批准这个协议即豁免这个限制竞争的协议。
第六，垄断协议违法与否即有效与否的判断标准有两个：其一为本身违法原则，意即只要出现法定的严重损害竞争的垄断协议类型，如企业之间限制价格的卡特尔协议，则不必具体考察其对竞争的影响，反垄断主管机构可直接宣布其为非法并予以禁止；其二为合理原则，意即这种垄断协议是否严重限制竞争以及利弊大小需要具体调查研究后才能确定，如果其对竞争的限制有合理性，则属于合法有效的合同。相反，如果其对竞争的限制是不合理的，则会被宣布为非法合同而归于无效。
三、传统民商事合同的概念及其对“合意”的界定
合同或契约[3]是罗马法上的“Contractus”一词的汉译。“Contractus”一词由“Con”和“Tractus”二字组成。“Con”是由“Cum”转化而来的，有“共同”之义，而“Tractus”则有“交易”之义，故“Contractus”一词的本义译成汉文就是“共相交易”。在罗马法上，合同为当事人之间发生债权债务关系的合意。后来，《法国民法典》为合同下了一个迄今为大陆法系国家奉为经典的定义，即“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。而当代英美法系国家的学者们也认为：“合同是产生由法律强制执行或认可的债务之合意”，而不再将其视为单方面的“由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺”。[4]
在我国，合同一词早在两千年以前就已经出现，但未被广泛采用，而应用广泛的则是契约一词。[5]在中华人民共和国建国之前，著述中一般都使用“契约”而不使用“合同”。建国以后，有关法律文件有时使用“合同”，有时使用“契约”，有时甚至两者并用。可见，“合同”与“契约”在建国后是同一个概念，没有什么区别。[6]20世纪70年代以后，“合同”这一概念在我国得到广泛采用，而“契约”则很少被人采用。我国的民商事立法也统一采用了“合同”这个概念。目前，除了我国台湾地区的立法、法学著述以及一些译著中仍继续采用“契约”这个概念外，国内著作均使用“合同”的概念。[7]
那么，“合同”与“契约”以及“协议”在内涵上是否有区别？它们之间究竟是一种什么样的关系呢？
首先，让我们看看合同与契约之间的关系。自德国学者昆兹（Kuntz）于1892年提出合同为共同行为以来，许多国外学者，包括建国前的旧中国以及现在的我国台湾地区的一些学者认为“合同”与“契约”是有区别的。他们认为，契约是双方法律行为，而合同是共同行为。所谓共同行为，又称多方的行为，是指由两个以上方向一致的意思表示所构成的民事法律行为。[8]例如，有学者指出，契约是“二人以上的同一内容同一意义之意思表示之合致，而生私法上效果之法律行为也。合同行为，在以二个以上意思表示合致之点，与契约之合致同，其与契约之不同者，盖契约乃由两人以上之不同方向的意思表示而成立，合同行为则由两人以上之同一方向、同一意思表示而成立者。”[9]从我国（大陆地区）法学界的观点来看，学者们普遍认为，合同与契约是同一个概念，没有进行区分的必要和实用价值，硬性加以区分，反而易生混乱。[10]并且，由于我国（台湾地区除外）现行民事立法和司法实践均使用“合同”而非“契约”一词，合同一词已成约定俗成和广为流传的概念，因此没有必要恢复使用与其同义的“契约”这个概念。[11]
其次，让我们看看合同与协议之间的关系。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”而《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）亦在第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，我国民事立法上的合同是“协议”的一种，即“民事协议”。那么，什么是协议呢？对此，有学者认为，“协议”一词在中文中有两种用法，即动词用法和名词用法。作动词用时，其含义与“协商”相同。作名词用时，有两种含义：其一，等同于“合意”；其二，为“合同”之同义词。我国《民法通则》和《合同法》对合同定义的规定中所使用的“协议”一词相当于“合意”。[12]
综上所述，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，传统民商事合同概念理论都将合同视为当事人之间达成的合意。所谓“合意”者，乃所有当事人之间就特定事项所达成的意思表示合致（即一致）之谓也。其核心特征在于合同的所有当事人对合同的标的、数量、价款或者酬金等实质性条款经过协商达成一致的意思表示，即只有所有当事人都完全同意合同的标的、数量等核心条款，合同才能成立。任何一方当事人不同意上述核心条款都不能视为达成“合意”，合同也不能成立。 四、垄断协议对传统民商事合同概念（合意）理论的突破
如前所述，从大陆法系国家、英美法系国家以及我国《反垄断法》第13条的规定看，垄断协议是企业或企业联合组织达成的“排除、限制竞争的协议、决议或者其他共同行为”。
垄断协议在本质上是一种特殊的、变异的商事合同，这种合同的特殊性一方面表现为国家对这种合同的积极干预和监管，另一方面则表现为它对传统民商事合同概念的合意说理论即“合同是所有当事人意思表示一致理论”的一种突破。
从国内外反垄断法对垄断协议的界定看，它不仅包括“企业或企业联合组织为达到共同目的而订立的合同以及联合组织所作出的决议”，而且还包括“企业或企业联合组织协调一致的行为”（德国《反限制竞争法》第1条）。很明显，“若将卡特尔合同按照德国民法典的含义去解释，就会大大限制卡特尔法的效力。”[13]
具体地说，垄断协议不仅包括当事人之间经协商一致（通常要经历要约和承诺两个阶段）所达成的传统合同法理论意义上的所有当事人的协商一致的“合意”，而且包括“拟制的合意”，即企业联合组织根据“多数决”原则所作出的决议。至于企业之间的共同行为，则是一种特殊的以默示方式达成的垄断合意，可以涵盖于前者之中，只是由于这种默示的合意实践中数量较多且有自己的独特性才需要将其从“传统合同法理论意义上的‘合意’”中分离出来专门加以罗列和规制。
申言之，反垄断法意义上的垄断协议的含义要广于传统民商事合同的含义。如果说其在内涵上仍属于“合意”的范畴的话，那么，其在外延上不仅包括传统民商法合同理论上所说的“合意”（即所有当事人的意思表示的一致），而且包括拓展意义上的“合意”即“拟制的合意”。所谓“拟制的合意”就是指德国《反限制竞争法》第1条规定的以限制竞争为目的的“企业联合组织的决议”和我国《反垄断法》第13条规定的企业“排除、限制竞争的决定”。笔者认为，德国《反限制竞争法》第1条所采用的“企业联合组织的决议”之用语较之于我国《反垄断法》第13条规定的（企业）“排除、限制竞争的决定”更为清晰、直接和精确，可以直接在立法中“拿来”，不必为了追求与众不同而硬造一个并不精确的用语。
那么，究竟何为“企业联合组织的决议”呢？所谓“企业联合组织的决议”，是指同一产业的企业联合组织，如同业公会、同业协会等，针对成员企业的提案或议案，依照企业联合组织的章程所规定的程序作出的对所有成员企业都具有约束力的决议。由于企业联合组织的决议一般情况下并不以全体成员的完全合意（意思表示完全一致）为必要，通常只以多数决为原则，故企业联合组织的决议显然与传统民商事合同的合意判然有别。只是由于它一经作出就脱离各个成员的意思表示，从而视为所有成员的合意（一致同意），对未参与表决的成员以及投赞成票、反对票、弃权票的成员皆有约束力，在这一点上，又与合同对所有当事人都具有约束力十分类似。故此，笔者才认为它可视为“拟制的合意”，可以有目的地在反垄断法范围扩张性地解释合意（即协议）的含义，从而把企业联合组织的决议纳入垄断协议的范畴加以规制。
许多学者可能并不认同“由企业联合组织即同业公会或协会采用‘人数上’的多数决原则所作出的决议即由出席企业同业公会或同业协会大会的全体成员企业所持表决权的简单多数或绝对多数通过方有可能生效的企业联合组织的决议具有合意性的观点”。但笔者坚持认为，企业联合组织的决议仍具有“合意性”即一定的合同性，只不过它并非直观地表现为全体成员企业的形式上的完全合意，而是表现为全体成员企业的“拟制的合意”。因为所有加入同业公会或者协会的企业在加入之时都依法接受这样一个默示条款，即不管其对这种企业联合组织审议的决议案是投反对、赞成或者弃权票，一旦企业联合组织的决议经出席成员企业大会的成员企业所持表决权的简单多数或者绝对多数通过并生效，则该企业联合组织的决议应当视为所有成员企业共同的意思表示即“合意”，它对所有的成员企业都具有普遍的约束力。
除了企业联合组织即企业同业公会或同业协会等的决议这种“拟制的合意”以外，垄断协议还包括企业的其他“共同行为”。“共同行为”又称“联合一致的行为”或者“协调一致的行为”，我国《反垄断法》第13条称之为“协同行为”，而我国台湾地区的“公平交易法”（2000年修订版）将“共同行为”解释为“其他方式之合意”。该“法”第7条认为“垄断协议”即“联合行为”除了包括限制竞争之“契约、协议”外，还包括“其他方式之合意”。
比较“共同行为”、“联合一致的行为”、“协调一致的行为”、“协同行为”和“其他方式之合意”几个术语，虽然含义大同小异，用词各有千秋，但考虑到垄断协议毕竟是广义上的一种特殊的商事合同（尽管其是一种异化了的“合同”），笔者个人认为，用“其他方式之合意”来概括或者取代“共同行为”之术语可能更为妥当。
理由有二：其一，这样做符合合同是一种合意的基本原理，只是需对“合意”作拓展意义上的界定和理解；其二，“共同行为”、“联合一致的行为”、“协调一致的行为”或者“协同行为”的术语容易引起执法、司法上的困难，导致对这种垄断协议形式范围的扩大化。而将“共同行为”用“其他方式之合意”来取代，更易准确确定这种垄断协议的范围，避免不必要的争议。但鉴于“共同行为”是反垄断法理论上的一种约定俗成的用语，笔者下文还将采用此术语来阐述这种垄断协议的形式。只是建议我国将来修订《反垄断法》时最好能用“其他方式之合意”来取代“共同行为”或者“协同行为”之术语。
那么，作为垄断协议的一种形式，究竟什么是“共同行为”呢？
笔者认为，“共同行为”又称“联合一致的行为”或者“协调一致的行为”。它相同于欧盟《罗马条约》第85条第1款规定的“联合一致的行为”、美国《谢尔曼法》“共谋”概念中包含的“联合一致的行为”、德国《反限制竞争法》第1条规定的“协调一致的行为”以及我国《反垄断法》第13条第2款规定的“协同行为”。对于共同行为，1969年欧洲法院在IC I诉共同体委员一案中将其定义为：“几个企业尚未达到订立协议的地步时，在它们之间实施一种实际上的合作以求避免竞争的风险的一种共同行为的方式。”[14]有学者进一步指出：从事共同行为即联合一致行为的企业都参与实施一个共同的计划，而且对计划的要略和后果有明确的认识，即企业是以这种明确的意志为行为的出发点，并兼顾了其他参与企业的行为而实施有关行为的。从参与企业的行为或者市场环境中可以看出参与企业有从事联合一致行为的意志。[15]
由此可见，共同行为就其本质来说还是一种合意即协议，它必须体现参与企业的共同意思，只不过作为垄断协议的一种特殊类型，其成立通常以出现共同行为即协调一致的行为为条件而已。因此，在确定共同行为构成时，通常需要证明当事人之间存在一定的联络的事实，这是共同行为构成的前提条件。由于各国基本上采取对垄断协议原则禁止、例外许可的做法，这就使得从事排除或者限制竞争的共同行为的企业要千方百计地否认自己从事共同行为的主观意志或意图，以逃脱反垄断法对垄断协议的规制，这就需要更多地依靠其行为这个客观标准来推断其实施垄断的故意。
具体地说，对共同行为的认定，可以根据不同情况采取如下规则：
第一，如果有充分和直接的证据证明企业之间有事先联络的事实（如接触、联系、交涉、讨论等）和联络内容，事后又发生了协调一致的行为，则可以认定构成了共同行为。
第二，如果有充分和直接的证据证明企业之间有事先联络的事实，但无法确证联络内容时，只要事后发生了协调一致的行为，并且这种协调一致的行为若非出于参加企业的合意不可能由参加企业根据对市场的判断而共同采取时，仍可以认定共同行为的存在。
第三，如果不能证明企业之间有过联络的事实和内容，但却出现企业间的协调一致行为，并且这种协调一致的行动如果不是参加企业达成了某种默契或合意，不可能由各参加企业根据市场情况而共同采取时，可以推定各企业间事先有过联络的事实，共同行为成立。但如果采取共同行动的企业有充分的证据证明它们之间并没有进行任何联络和达成合意，而是完全本能地根据市场的具体情况不约而同地采取了一致的行动，则不成立共同行为。[16]
综上所述，反垄断法上垄断协议的概念已经突破了传统民商事合同概念的藩篱，它将对“合意”的理解拓展到一个更宽广的领域。换言之，垄断协议概念内涵与外延中所蕴含的“合意”，不仅包括传统民商事合同所固有的需要所有当事人协商一致的“合意”，而且包括企业联合组织（企业同业公会或同业协会等）依据出席企业联合组织大会的成员企业采取人数多数决原则所作出的决议或者决定这种“拟制的合意”。至于共同行为，将其限缩为一种特殊的以默示方式达成的垄断合意是合理的。
注释:
[1]周昀：《反垄断法新论》，中国政法大学出版社2006年版，第125页。
[2] 我国《反垄断法》第12条。
[3] 合同即使是在法律领域也适用范围广泛，其大的分类如民商事合同、行政合同、国际条约等等，本文如无特别说明，所说的合同、契约和协议均专指民商事合同、契约和协议。
[4]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第255-256页。
[5]周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第79页。
[6]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社2000年版，第11-12页。
[7]同注5引书，第79页。
[8] 同注4引书，第280页。
[9]转引自同注6引书，第12-13页。汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局1934年版。
[10]同注5引书，第80页。
[11]同注6引书，第12～13页。
