海峡两岸善意取得制度之比较
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时间：2011年2月13日 10:33
物权法除了保护所有权之外，交易安全也是物权法必须重视的问题。如何协调所有人利益与交易安全两者之间的关系，便成为物权法中最值得研究的问题之一。所有权的保护(静的安全)与交易便捷(动的安全)这两个利益必须妥协，相互兼顾，善意取得制度，正是这两者之间的平衡剂。2006年中国大陆颁布了《中华人民共和国物权法》(以下简称为“《物权法》”)，其中第106条及以下明确规定了善意取得制度，但是，关于善意取得制度的许多问题还没有定论，仍有研究的余地。本文将采比较法的视角，着重对海峡两岸的善意取得制度进行比较，以期对中国大陆将来的理论研究与司法实践有所启示。
壹、善意取得的构成要件数学论文发表
大陆《物权法》第106条第1项规定的善意取得的构成要件有四个：第一，出让人系无权处分人；第二，受让人受让该不动产或者动产时是善意的；第三，以合理的价格转让；第四，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。台湾地区“民法”第801条、第948条规定的善意取得的构成要件有：第一，标的物须为动产；第二，让与人须为动产占有人；第三，让与人须为无处分权人；第四，受让人受让动产之占有；第五，受让人须系善意。[1]从上述构成要件的比较可以看出，两岸的主要区别在于善意取得的适用范围以及交易行为是否须有偿两个方面，因此，下文将着重针对这两个不同之处进行比较。同时，由于两岸对于善意的判断标准和动产善意取得的交付方式的要求也不相同，下文也将这两个方面纳入比较范围。
一、适用范围
大陆《物权法》将善意取得制度规定于所有权编的“所有权取得的特别规定”一章中，而台湾地区的“民法”物权编，将善意取得制度规定于所有权一章的“动产所有权”一节和 “占有”一章中。从第801条及第948条之文义与体系上来看，台湾地区的善意取得制度仅适用于动产。
大陆的善意取得制度则不然。《物权法》第106条第1项明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权……”。由此可见，大陆的善意取得制度不但适用于动产，而且适用于不动产。此种作法在大陆地区民法学界备受争议。
在《物权法》颁布之前，梁慧星教授与王利明教授主持起草的两个草案建议稿对于这一问题的看法就不一致。梁慧星教授主持的草案建议稿规定善意取得制度只适用于动产，[2]因为从不动产的特点来看，由于其以登记为公示方法，交易上不至于误认占有人为所有人，因此被排除于善意取得制度之外。[3]而王利明教授主持的草案建议稿中并没有将善意取得制度的适用范围限于动产，其第78条还明确规定，“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或者其他权利的，准用动产善意取得的规定。”[4]王利明教授主持的建议稿如此规定的理由在于[5]：首先，既然不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分的问题，那么第三人也同样存在是否知情的问题，即是否为善意的问题。其次，从各国立法规定来看，大都承认不动产也可适用善意取得制度，如德国《民法典》第926条、瑞士民法典第973条。除了王利明教授主持的专家建议稿支持不动产善意取得制度外，尚有其他学者在文章中赞同此说，认为不动产善意取得制度与登记公信力制度是不同的，第三人之所以能享受公信力的保护，是因为其为善意，因此，要实现公信力保护善意第三人，就必须有善意取得制度。[6]但多数学者认为，善意取得的适用范围应限于动产。[7]
不动产的善意取得制度是借助登记的公信力原则来实现维护交易安全的目的的，这与采纳占有的公信力原则来维护交易安全的动产善意取得制度，区别很明显。因而，在业已建立起完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产从能否准用动产善意取得制度的必要外，对于其他情形，讨论这一问题并无实益。[8]那么，为何《物权法》将传统的动产善意取得制度适用于不动产？
从立法机关审编的一些书籍中，我们可以探知到《物权法》采不动产善意取得肯定说的理由：第一，不动产善意取得之所以存在，是因为不动产占有的公信力仍然需要被承认。我国大陆地区的不动产登记体系尚未完善，“农村的不动产，尤其是农民的私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍，……应考虑允许有善意取得制度的准用，使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属。” [9]一概不承认占有的公信力原则，并不符合国情。第二，如果登记发生错误，当事人出于善意，从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意受让人应取得房屋所有权。[10]显然，立法机关认为不动产善意取得制度一方面是针对信赖占有公信力而交易的善意第三人，一方面是针对信赖错误登记而交易不动产的善意第三人，而第二种善意买受人也正是传统民法上登记公信力所要保护的对象。基于目前我国大陆地区农村不动产普遍未登记的国情，对第一种善意第三人专门规定不动产善意取得制度加以保护尚合情合理，但是，在《物权法》第16条已经规定了登记公信力的前提下，是否有必要针对第二种善意第三人再另行规定不动产善意取得制度，甚有疑问。
大陆地区民法学界不少学者在讨论不动产善意取得制度时，实际上将不动产善意取得与登记公信力混在一起。虽然两个制度的宗旨都是保护信赖错误登记的善意第三人，却被不同学者冠以不同的名称加以讨论。大陆地区的司法实践中也有不少法院运用所谓的“不动产善意取得理论”处理案件，根本的原因就在于大陆地区现行不动产登记制度的欠缺。一方面，虽然大陆地区现行法上对于不动产的交易以登记为生效要件，但是在《物权法》实施之前没有确立不动产登记的公信力，以至于法院在只能借助善意取得理论来保护那些信赖不动产登记的善意第三人；另一方面，登记机关不统一，多头登记，以至于实践中经常出现某个登记机关的登记簿无法真实完整地反映该不动产上的权利状况，对于交易的安全危害极大，迫切需要借助善意取得理论加以补救。[11]如果不动产善意取得制度与登记公信力制度的内容是同一的，两者的价值判断结论也是一致的，在法律已经确立了登记公信力的前提下，是否再另行规定不动产善意取得制度，并不影响当事人之间的利益，而仅仅是一个立法技术的问题。[12]“妥当的立法技术，应当是遵循了‘立法美学’，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。”[13]对此，大陆地区清华大学法学院程啸副教授认为，如果说在大陆地区物权法制尚不完善的时候，借助善意取得制度以弥补因不动产登记公信力的缺失而带来的负面效应，尚可理解的话，那么，在我国《物权法》已经明确规定了不动产登记公信力制度的时候，再去提出什么不动产善意取得之类的理论不仅没有任何意义，反而会对于未来我国不动产登记制度的完善以及交易的安全造成很不利的后果。[14]但是，基于占有公信力产生的善意取得制度，对于登记体系还不完善的农村私有房屋仍有适用余地。[15]
二、善意的判断标准
善意取得制度的核心就是“善意”二字，那么，应该如何判断第三人是善意的？
关于台湾地区“民法”第801条中“善意”的内容为何，学者普遍认为，所谓“善意”是指不知让与人无所有权或处分而言，与让与人是否善意无关。问题在于，善意是否须以无过失为必要？台湾地区学界通说认为，从文义解释之，善意是指不知或不得而知，是否出于过失而不知，本不应考虑，但是，衡量善意受让制度在于兼顾所有人利益与交易安全之立法目的，如依客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与之权利者，应认为第三人系恶意。[16]由此可见，通说认为，善意本无过失之考虑，但仍须考察第三人的不知是否符合一般人之判断，实际上考虑了第三人的过失问题。因此，有学者主张，应参考德国立法例，将善意解释为须非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。[17]台湾地区“法务部”在提出“民法”修正草案时亦采纳了上述观点：“受让人不知让与人无让与之权利系因重大过失所致者，因其本身具有疏失，应明文排除于保护范围以外，以维护原所有权静的安全，此不但为学者通说，德国民法第九百三十二条第二项亦做相同之规定，”[18]据此，台湾地区“法务部”民法物权编修正草案于民法第九四八条第一项增设了但书规定：“但受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不在此限。”
关于善意的判断时间，台湾地区学者认为，受让人在受让时为善意已足，受让后知其为无权处分之物，仍适用善意取得制度。[19]具体而言，在现实交付，是指交付时为善意；在简易交付，是指让与合意时为善意；在指示交付，是指受让人取得返还请求权时为善意。[20]
大陆地区《物权法》颁布之前，善意取得制度在大陆地区司法实践中的适用范围狭小，立法上欠缺系统的规定，但是学界对于动产善意取得制度的研究并不缺乏。关于动产善意取得中的“善意”的判断标准，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之分，前者要求受让人必须具有将转让人视为所有人的观念；后者则要求受让人不知也不应知转让人为无处分权人即可。大陆地区通说认为，应采消极观念说。[21]王利明教授主持的草案建议稿第75条和梁慧星教授主持草案建议稿第145条也都规定了善意的判断标准，即“受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失，为善意。”[22]因此，两稿均采“消极的观念”来确定当事人是否为善意，同时，仅仅是“不知情”并不一定能构成善意，还必须是非因重大过失而不知。对于过失的判断，应采客观标准，即以一般人的标准，结合当时的客观情况，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据。[23]此种善意的判断标准，已经成为学界通说，与台湾地区关于“善意”的判断标准，基本相同。
《物权法》实施以后，不动产善意取得中的“善意”究竟如何判断，成了一个重要的问题。
有学者认为，由于不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，与占有公信力有所不同，因此，不动产善意取得的“善意”判断标准与动产善意取得的“善意”判断标准不同，一方面，不动产善意取得的善意判断标准具有单一性，即只要第三人信赖了登记，就是推定其是善意的，除非其明知登记错误，而无需像动产买受人善意的判断那样，考虑交易的环境等因素，也无需采一般人的判断标准去判断善意与否。[24]另一方面，第三人必须实施了查阅登记簿的积极行为，对登记薄上记载的权利状况产生了合理信赖。如果第三人怠于查阅，则推定其不构成善意。[25]但是，也有学者提出了不同意见，即第三人积极查阅登记薄自属于善意，然而第三人没有查阅登记薄，认为交易对象已记载于登记薄中，该权利为真实权利，这种状态也属于善意。因为登记乃客观存在的事实，在正当利益关系人能够自由且便利地查阅登记簿的情况下，登记自然具有公示性，并不因是否有人查阅而失去公示的基本功能。因此，只要第三人不知登记权利不是真实权利，即构成善意，不知的原因是否出于过失，在所不问。[26]但如能反证第三人明知登记记载错误，或者登记薄中存在异议登记记载的，可排除第三人善意之推定。[27]
由于大陆地区《物权法》规定的不动产善意取得制度，实际上就是基于不动产登记公信力而设立的保护善意第三人的制度，因此，与台湾地区民法第759条之1规定的不动产登记公信力有可对比之处。台湾地区民法第七五九条之一规定：“Ⅰ不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。Ⅱ因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。”台湾地区通说认为，该条所谓之“善意”，是指不知物权登记不实，是否有重大过失而不知在所不问，与民法第九四八条动产善意取得之善意含义不同。此外，基于登记之可信赖事实，此项登记又被推定为真实，通常应认为信赖者不知其为不实，因此，善意应受推定，有无查阅登记也在所不问。[28]由此可见，台湾地区关于不动产公信力的“善意”的解释与大陆地区学界的多数说有所不同。
三、受让人是否应有偿取得
受让人通过交易行为从转让人处取得财产，是否须有偿取得？
台湾地区“民法”关于善意取得的构成要件未要求受让人系有偿取得，但是对于无偿取得之情形，应如何平衡原所有人与受让人之间之利益，颇有争议。为解决这一问题，德国《民法典》第816条第1项第2款规定，无偿受让人作为因无权处分行为而直接收受法律上利益的人，应向所有权人承担返还不当得利的义务。但台湾地区民法并未设有此规定，那么，原所有人对于无偿受让人是否有不当得利请求权？ 对此，台湾学界有肯定说与否定说两种观点。肯定说者如梅仲协先生、郑玉波先生、王泽鉴先生、孙森焱先生，但肯定说内部又有主张直接适用民法第一八三条[29]规定者，也有主张类推适用第一八三条规定者。前者如孙森焱先生，认为“如无偿而受让者，其与无权处分人之间亦不发生不当得利问题，盖其受利益，与无权处分人间有无偿行为之法律上原因存在。惟若贯彻此原则，倘无权处分人亦因善意而对受损人免责返还义务，而受损人之受害与善意受益人间之受益，不能求得平衡，民法第一八三条乃规定，善意受让人于无权处分人所免返还义务之限度内负返还责任。”[30]后者如王泽鉴先生，认为“在无偿无权处分的情形，让与人不因其处分，受有利益，对原所有人不成立不当得利，无‘适用’民法第一八三条规定余地。”[31]但由于受让人同属无偿取得利益，与第一八三条规范之情形两者利益状态既属相同，基于同一法律理由，应为相同处理，因此，应类推适用第一八三条之规定。[32]否定说者如史尚宽先生，认为因台湾地区民法无德国民法第八一六条一项后段之规定，自难为同样之解释。[33]数学论文发表
大陆《物权法》实施之前，学界对于此问题的看法不一。一种观点认为，受让人是否有偿取得仅涉及受让人保持取得状态是否具有客观正当性，而这属于不当得利的制度功能，相关内容应当由不当得利法而不应由善意取得制度规制。[34]另一种观点则认为，动产善意取得制度只适用于交易行为，从狭义上理解，无偿转让不是交易，而且，无偿转让的受让人没有支付对价，不适用善意取得制度也不会使其遭受任何损失，因此，善意取得以受让人对动产权利的有偿取得为前提。[35]还有一种观点认为，在受让人无偿取得财产时，并不当然发生动产善意取得制度的适用，所有权人享有所有物返还请求权，但同时赋予受让人相对于所有权人的先诉抗辩权，在所有权人就无权处分人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前，得拒绝财产的返还，一旦无权处分人能够补偿所有人的损失，无偿受让人即可取得财产的所有权。[36]
《物权法》第106条第一项第二款明确规定了“以合理的价格转让”才可以构成善意取得。那么，“合理的价格”如何判断？通常认为，所谓合理，应当根据市场价格来判断，一般应当理解为交易双方当事人可以接受的价格，这种价格与市场价格相差不远。[37]又有学者认为，适用善意取得，原则上必须以实际支付为要件，如果仅仅只是达成了协议，不能认为已经符合了善意取得的构成要件，否则容易造成转让人和受让人之间的恶意串通。[38]
由此可见，受让人善意取得应有偿还是无偿，关键在于如何在原所有人与善意受让人之间进行取舍，这都取决于法律政策和价值判断的结论。单从适用结果来看，相对于台湾地区民法，大陆地区《物权法》对原所有人的保护似乎更为周到，因为无偿的受让人根本无法取得所有权，原所有人得依物权请求权向无偿受让人主张返还原物，而依台湾地区的民法规定，原所有人只能向无偿受让人请求不当得利返还请求权。
四、交付方式的争议
大陆地区《物权法》第106条规定，善意取得动产的要件之一是该动产“已经交付给受让人”。然而，除了现实交付与观念交付中的简易交付可发生动产被受让人直接占有的外观外，占有改定与指示交付两种交付方式都无法产生受让人直接占有动产的外观，加之大陆地区《物权法》第106条的“交付”包括哪些方式，不甚明确，因此，无权处分人以占有改定或指示交付方式交付动产于受让人时，受让人能否善意取得该动产，就成为颇有争议的问题。
关于此问题，目前大陆主要存在如下三种观点：
1、肯定说。该说认为，即使采占有改定的方法进行动产的交付，仍能适用动产善意取得制度。[39]
大陆地区全国人大常委会法工委胡康生主编的《中华人民共和国物权法释义》认为，以占有改定作为动产交付方式，能够适用动产善意取得制度，即，该书亦采肯定说：“出让人甲将其自行车出售于乙并约定由甲继续租用，而后甲又将自行车出售于丙，并作相同约定由甲继续使用该自行车，那么丙能否主张善意取得的适用而取得自行车的所有权呢？有的意见认为占有改定不能适用善意取得，认为善意取得要件中的‘交付’仅限于现实交付，并且该例中的乙和丙对于甲都寄予同样的信赖，不应厚此薄彼。但我们认为该例中的丙可以主张善意取得的适用而取得自行车的所有权，理由有三：首先，本法关于善意取得构成要件所规定的‘已经交付给受让人’并不排除观念交付(简易交付、指示交付和占有改定)的适用；其次，如果承认乙可通过占有改定的方式从甲处取得所有权，那么自无排除丙以同样的方式取得所有权的理由；最后，对于乙因信赖出让人甲而承担的风险，是自己选择的结果，完全符合私法意思自治的原则，并且如果要避免风险，乙完全可以要求现实交付。而丙对甲的信赖是不同的，丙信赖的是甲占有动产的外观，而善意取得制度所保护的正是第三人对于所有权外观的信赖，因此，只要丙具备了善意取得的各项要件，当然可以主张对自行车的所有权。” [40]
显然，法工委的上述解释是有问题的。首先，以大陆地区《物权法》对善意取得构成要件所规定的“已经交付给受让人”并不排除占有改定的适用为理由，在方法论上有欠缺。将“交付”一词解释为包括占有改定，运用的是法律解释中的文义解释。法律解释虽应以文义解释为先，但是当进行文义解释可能有两个以上的解释结果时，就应当运用其他的解释方法。[41]《物权法》第106条规定的“交付”是否包括占有改定，在学界已经出现相对立的意见，即“交付”一词在文义
解释上是有不只一种解释结果的，此时应当运用其他解释方法对其进行解释，如目的解释、历史解释等。另外，民法与刑法的理念不同，不能以民法中没有明文排除某种情形就直接认定立法者对此情形持支持态度，必须要从实质上进行判断。[42]
因此，以法律规定在文义上并未排除占有改定的适用为理由，来阐明立法者对此问题所持的态度，不具有论证效力。
其次，《物权法释义》中提供的第三个理由是，乙(第一受让人)对甲的信赖与丙(第二受让人)对甲的信赖是不同的。实际上，甲将同一辆自行车先后卖给信赖其有所有权的两个受让人乙和丙，两人对甲的信赖完全相同。只是该书作者在举例时已经预设了这样的前提：甲将自行车卖给乙时甲是所有权人，而甲卖给丙时其已经是无权处分人。在这样的前提下，乙对甲的所有权外观的信赖当然永远不可能同丙一样适用善意取得，因此作者认为两个受让人对甲的信赖不同。但是如果甲将自行车卖给乙时，其所有权状况是不明确的，乙因信赖其所有权外观而善意购买，乙此时的信赖与丙的信赖则完全相同。
2、否定说。该说认为，当受让人以占有改定的方式取得动产占有时，不发生动产善意取得的适用。此说为大陆地区民法学界的多数说。[43]其理由主要有：第一，善意取得制度虽然要保护交易安全，但是也要兼顾静的安全。
如果认可受让人以占有改定的方式善意取得动产，剥夺原权利人的权利，对原权利人过于苛刻。因为受让人以占有改定的方式受让动产，实际上也是委请让与人占有该动产，与真正权利人的信赖情形相同，此时在权利变动上厚此薄彼是不公平的。[44]第二，如果允许占有改定善意取得动产，就会使无权处分人在以占有改定方式处分动产后，
继续再对动产进行处分，占有改定交付方式就会成为发生非正常利益变动的温床。为防止这种情形，当然应当否认交付方式为占有改定时动产善意取得制度的适用。[45]第三，善意取得制度的创设体现着对财货安全流通的关怀，
可是善意取得范围的充分膨胀使所有权时刻都面临着丧失的危险。既然所有权时刻面临着危险，那么避免危险最有效的途径莫过于将财产紧握于自己手中，从而便无法达成财货充分流通的社会理想。[46]
3、折衷说。该说认为，原权利人的所有权，在让与人仍继续占有动产期间，并未确定丧失，嗣后若原权利人先取得该动产的现实占有时，受让人的所有权即告丧失；反之，受让人先取得该动产的现实占有时，便确定地取得所有权，而原权利人也就确定地丧失其所有权。[47]
4、类型说。该说认为，应区分各种不同类型而适用不同法律效果。在单一让与时，即只有原所有人、无处分人与善意受让人的情况下，应采肯定说；在双重让与时，即涉及两个或两个以上的善意受让人的情况下，应采折衷说。[48]
虽然占有改定不适用善意取得制度已经成为大陆地区民法学界的多数说，但是认为指示交付不能适用善意取得的，却只是少数说。[49]奇怪的是，不少学者在讨论到观念交付是否适用善意取得时，竟未讨论指示交付，或者虽提及但未论及理由，当然地认为指示交付适用善意取得。[50]其理由也不得而知。
关于占有改定是否适用善意取得，台湾地区的学者也意见不一，但肯定说在台湾地区为通说，史尚宽先生、郑玉波先生、杨与龄先生等均持肯定见解，谢在全先生之前也持肯定说。[51]值得注意的是，否定说最近在台湾地区开始出现并逐渐占优势。谢在全先生一改以往的肯定说，明确主张否定说，认为“善意取得制度涉及真正权利人即原所有人与权利取得人即受让人间之利益衡量，受让人既系以占有改定受让占有，让与人仍继续占有标的物，此与真正权利人系信赖让与人而使之占有动产完全 相同，实难谓受让人之利益有较诸 原所有人者更应保护之理由，竞真正权利如所有权之保护，乃民法及宪法之优先价值秩序，是在解释上当将占有改定排除在外……。”[52]此外，2008年台湾地区民法物权编修正草案参考德国民法第933条，于民法第948条增订了第2项，规定以受让人受现实交付且交付时善意者为限，始受善意取得之保护。因此，有学者认为，否定说系台湾地区善意取得制度之立法趋向。[53]将来在对大陆地区《物权法》的善意取得制度进行解释的过程中，此一趋势实值注意。
关于指示交付是否适用善意取得，台湾地区学界有肯定说、否定说、折衷说和类型说四种意见。目前，肯定说居于通说地位。但正如郑玉山法官所言：“善意取得效力所影响者，乃让与关系外之原所有人之所有权，非如所有权之有权让与理，其效力系在让与人与取得人间，二者情形截然不同……(台湾)民法虽无限制占有转移方式规定，然善意取得既发生取得人取是所有权法效，且系以取得人信赖无权让与人之占有为基础；相对地，原所有人因此丧失其动产所有权，则亦应以取得客观上可具体显示之现实占有，亦即在取得人身上有可信赖之权利外面，对原所有人始可谓公平。”[54]因而，以占有改定和指示交付两种交付方式受让之善意第三人，也应在其受现实交付且交付时善意为限，有善意取得之适用。
贰、善意取得制度之例外数学论文发表
关于善意取得之例外，台湾地区民法第949条规定了盗赃遗失物之回复请求权，同时，又规定了例外之例外，即第950条关于盗赃遗失物回复请求之限制以及第951条盗赃遗失和回复请求权之禁止。也就是说，无偿受让的盗赃物与遗失物一般不适用善意取得，原所有人在两年之内可以行使回复请求权，特殊物品如无记名证券与金钱，也不适用善意取得，但是，如果受让人由拍卖或公共市场或由贩卖与其同种之物之商人，善意且有偿买得者，原所有人非偿还其支付之价金，不得回复其物。
关于第949条规定之“盗赃物”之解释，台湾地区学界和实务见解多认为，盗赃，系以窃盗、抢夺或强盗等行为所取得之物而言，由诈欺、侵占或恐吓所取得之物，均排除在外，因诈欺、侵占或恐吓所取得之物，虽均系不法行为，但就其物之转移占有，仍系出于占有转移人之意思(纵其意思表示有瑕疵或不自由)，与违反被害人之意思而脱离占有不同。[55]
台湾地区的善意取得制度，之所以将盗赃物和遗失物作为例外，是因为大陆法系国家一直在理论上区分占有脱离物与占有委托物，德国民法、瑞士民法以及日本民法对于非因所有人意思而脱离占有之盗赃物及遗失物，都规定了善意取得之例外。但是，也有不少台湾学者对此表示质疑。王泽鉴先生认为，“此种规定虽亦有相当之依据，但未能贯彻保护交易安全之原则，似非妥适。……动产能否善意取得，不宜就标的物设其区别，应依交易过程之性质而定。申言之，凡由拍卖或公共市场或由商人以善意取得者，不论其为盗赃(或遗失物)与否，均能取得其所有权；反之，非依上述交易过程而取得者，纵其非属盗赃或遗失物，亦不能取得其所有权。”[56]姚瑞光先生认为，台湾地区民法对于盗赃物与遗失物之例外规定，并无理由，且不合逻辑。[57] 需注意者，系最近台湾地区“法务部”民法物权编(占有章) 2008年修正草案，对于占有脱离物之善意取得的规定，作了一些变动，例如，占有脱离物的范围不仅限于盗赃物、遗失物，还扩张到其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，修正理由书举例称遗忘物、误取物等即是。
在大陆地区《物权法》出台之前，关于是否要将善意取得之标的物区分占有脱离物与占有委托物而设不同规定，理论上颇受争议。王利明教授和梁慧星教授分别主持两个草案建议稿中，都区分了占有脱离物与占有委托物，规定盗赃物与遗失物不适用善意取得的例外情况，同时，也规定了例外的例外。[58]而占有脱离物不适用善意取得制度，也成为我国的通说。[59]但是，仍有个别学者对区分占有脱离物与占有委托物的依据提出质疑，并指出：就善意受让人而言，出让人之占有所形成的“权利外观”没有任何区别；就所有人而言，由于“轻信”而丧失财产上占有，与由于“不慎”而丧失财产占有，其所具有的“过失”即便有所差异，也是微小的。因此，一方面，应当坚持交易安全保护胜于个别权利保护的基本原则，确实动产善意取得原则上适用于一切得交易之动产；与此同时，应当区分占有委托物与占有脱离物，但区分的目的在于确定受让人之善意应具有的不同标准，而不在于使其产生善意受让人权利取得上的不同效果。[60]
《物权法》并没有明确规定盗赃物的善意取得问题，而是仅在第107条规定了遗失物的善意取得问题。[61]之所以没有规定，是因为盗赃物的善意取得问题一直都是十分棘手的，从大陆地区之前的相关规定的变化就可以看出来。
到目前为止，大陆地区与赃物善意取得有关的几个主要规定有：
1、1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确定不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力圆周或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”
虽然本规定对于善意的第三人的利益有所考虑，但是，当罪犯无力回赎或者赔偿时，赃物应归谁所有仍不明确。在失主与善意第三人之间，规定的制定者并没有做出明确的选择，而是以传统的调解方式息事宁人。
2、1995年通过的《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”这一规定被学者解读为从反面确认了善意取得制度。[62]
3、1996年最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”由此可见，根据该司法解释，因受诈骗而脱离占有的物，可以适用善意取得制度，与台湾地区之解释相同。
4、1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十、一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”显然，对于不明知(基本等同于善意)购买盗赃物的第三人，也不适用善意取得制度。
从上面的规定可以看出，相关部门似乎认为盗赃物一般也不适用善意取得制度，但诈骗物除外。然而，实践中的作法比这复杂得多。在《物权法》立法过程中，有基层部门的同志提出，在司法实践中，公安机关为了保证刑事案件的顺利查处，使证据充分可靠，往往过于注重对赃款赃物的追缴而忽略第三人善意取得时的法律状态。对于第三人善意取得的赃物采用下列几种方式处理：第一，先行收缴，待案件终结后返还失主；第二，公告半年后无人认领的无主物上缴国库；第三，有主物一律追缴返还失主；第四，对于不易保存的无主物，采取先由善意取得人保管，待查明失主后再认领。[63]也有人提出，大陆地区审判实践中往往只重视对刑事实体的处理，加上对赃物的处理缺乏明确的法律规定，部分审判人员对此不作裁判，往往会造成所有人、善意第三人权利不明确的混乱状态。[64]数学论文发表
由此可见，《物权法》未规定盗赃物的善意取得问题，是因为目前大陆地区在追赃、处理赃物的过程中，由于现实中和制度上都存在各种困难，难以找到一个合理且妥当地处理失主与善意受让第三人之间利益的平衡点。
《物权法》实施后，关于盗赃物能否适用善意取得的问题，出现了三种不同见解。第一种观点认为，根据“举轻以明重”的解释原则，既然赃物与遗失物都属于占有脱离物，且赃物还存在不法性的因素，因此，赃物更不适用善意取得制度；第二种观点认为，依“法无明文禁止即为允许”的原则，既然《物权法》没有禁止赃物的善意取得，因此应肯定赃物适用善意取得制度；第三种观点认为，立法者故意未加规定，因此，无法通过对物权法规范进行解释推断其中隐含的价值判断。[65]立法机关相关人士的意见谓：“不规定盗赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的利益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此不作规定。”[66]由此可见，盗赃物的善意取得问题未加规定，是立法者“有意识的沉默”，需要根据相关的法律制度和社会观念进行价值判断，而不能仅依一般的法律解释方法进行解释。
（本文系作者在台湾东吴大学研习谢在全老师的物权法课程时所作的报告。在此向谢在全老师致以深深的谢意。）
壹、善意取得的构成要件数学论文发表
大陆《物权法》第106条第1项规定的善意取得的构成要件有四个：第一，出让人系无权处分人；第二，受让人受让该不动产或者动产时是善意的；第三，以合理的价格转让；第四，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。台湾地区“民法”第801条、第948条规定的善意取得的构成要件有：第一，标的物须为动产；第二，让与人须为动产占有人；第三，让与人须为无处分权人；第四，受让人受让动产之占有；第五，受让人须系善意。[1]从上述构成要件的比较可以看出，两岸的主要区别在于善意取得的适用范围以及交易行为是否须有偿两个方面，因此，下文将着重针对这两个不同之处进行比较。同时，由于两岸对于善意的判断标准和动产善意取得的交付方式的要求也不相同，下文也将这两个方面纳入比较范围。
一、适用范围
大陆《物权法》将善意取得制度规定于所有权编的“所有权取得的特别规定”一章中，而台湾地区的“民法”物权编，将善意取得制度规定于所有权一章的“动产所有权”一节和 “占有”一章中。从第801条及第948条之文义与体系上来看，台湾地区的善意取得制度仅适用于动产。
大陆的善意取得制度则不然。《物权法》第106条第1项明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权……”。由此可见，大陆的善意取得制度不但适用于动产，而且适用于不动产。此种作法在大陆地区民法学界备受争议。
在《物权法》颁布之前，梁慧星教授与王利明教授主持起草的两个草案建议稿对于这一问题的看法就不一致。梁慧星教授主持的草案建议稿规定善意取得制度只适用于动产，[2]因为从不动产的特点来看，由于其以登记为公示方法，交易上不至于误认占有人为所有人，因此被排除于善意取得制度之外。[3]而王利明教授主持的草案建议稿中并没有将善意取得制度的适用范围限于动产，其第78条还明确规定，“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或者其他权利的，准用动产善意取得的规定。”[4]王利明教授主持的建议稿如此规定的理由在于[5]：首先，既然不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分的问题，那么第三人也同样存在是否知情的问题，即是否为善意的问题。其次，从各国立法规定来看，大都承认不动产也可适用善意取得制度，如德国《民法典》第926条、瑞士民法典第973条。除了王利明教授主持的专家建议稿支持不动产善意取得制度外，尚有其他学者在文章中赞同此说，认为不动产善意取得制度与登记公信力制度是不同的，第三人之所以能享受公信力的保护，是因为其为善意，因此，要实现公信力保护善意第三人，就必须有善意取得制度。[6]但多数学者认为，善意取得的适用范围应限于动产。[7]
不动产的善意取得制度是借助登记的公信力原则来实现维护交易安全的目的的，这与采纳占有的公信力原则来维护交易安全的动产善意取得制度，区别很明显。因而，在业已建立起完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产从能否准用动产善意取得制度的必要外，对于其他情形，讨论这一问题并无实益。[8]那么，为何《物权法》将传统的动产善意取得制度适用于不动产？
从立法机关审编的一些书籍中，我们可以探知到《物权法》采不动产善意取得肯定说的理由：第一，不动产善意取得之所以存在，是因为不动产占有的公信力仍然需要被承认。我国大陆地区的不动产登记体系尚未完善，“农村的不动产，尤其是农民的私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍，……应考虑允许有善意取得制度的准用，使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属。” [9]一概不承认占有的公信力原则，并不符合国情。第二，如果登记发生错误，当事人出于善意，从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意受让人应取得房屋所有权。[10]显然，立法机关认为不动产善意取得制度一方面是针对信赖占有公信力而交易的善意第三人，一方面是针对信赖错误登记而交易不动产的善意第三人，而第二种善意买受人也正是传统民法上登记公信力所要保护的对象。基于目前我国大陆地区农村不动产普遍未登记的国情，对第一种善意第三人专门规定不动产善意取得制度加以保护尚合情合理，但是，在《物权法》第16条已经规定了登记公信力的前提下，是否有必要针对第二种善意第三人再另行规定不动产善意取得制度，甚有疑问。
大陆地区民法学界不少学者在讨论不动产善意取得制度时，实际上将不动产善意取得与登记公信力混在一起。虽然两个制度的宗旨都是保护信赖错误登记的善意第三人，却被不同学者冠以不同的名称加以讨论。大陆地区的司法实践中也有不少法院运用所谓的“不动产善意取得理论”处理案件，根本的原因就在于大陆地区现行不动产登记制度的欠缺。一方面，虽然大陆地区现行法上对于不动产的交易以登记为生效要件，但是在《物权法》实施之前没有确立不动产登记的公信力，以至于法院在只能借助善意取得理论来保护那些信赖不动产登记的善意第三人；另一方面，登记机关不统一，多头登记，以至于实践中经常出现某个登记机关的登记簿无法真实完整地反映该不动产上的权利状况，对于交易的安全危害极大，迫切需要借助善意取得理论加以补救。[11]如果不动产善意取得制度与登记公信力制度的内容是同一的，两者的价值判断结论也是一致的，在法律已经确立了登记公信力的前提下，是否再另行规定不动产善意取得制度，并不影响当事人之间的利益，而仅仅是一个立法技术的问题。[12]“妥当的立法技术，应当是遵循了‘立法美学’，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。”[13]对此，大陆地区清华大学法学院程啸副教授认为，如果说在大陆地区物权法制尚不完善的时候，借助善意取得制度以弥补因不动产登记公信力的缺失而带来的负面效应，尚可理解的话，那么，在我国《物权法》已经明确规定了不动产登记公信力制度的时候，再去提出什么不动产善意取得之类的理论不仅没有任何意义，反而会对于未来我国不动产登记制度的完善以及交易的安全造成很不利的后果。[14]但是，基于占有公信力产生的善意取得制度，对于登记体系还不完善的农村私有房屋仍有适用余地。[15]
二、善意的判断标准
善意取得制度的核心就是“善意”二字，那么，应该如何判断第三人是善意的？
关于台湾地区“民法”第801条中“善意”的内容为何，学者普遍认为，所谓“善意”是指不知让与人无所有权或处分而言，与让与人是否善意无关。问题在于，善意是否须以无过失为必要？台湾地区学界通说认为，从文义解释之，善意是指不知或不得而知，是否出于过失而不知，本不应考虑，但是，衡量善意受让制度在于兼顾所有人利益与交易安全之立法目的，如依客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与之权利者，应认为第三人系恶意。[16]由此可见，通说认为，善意本无过失之考虑，但仍须考察第三人的不知是否符合一般人之判断，实际上考虑了第三人的过失问题。因此，有学者主张，应参考德国立法例，将善意解释为须非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。[17]台湾地区“法务部”在提出“民法”修正草案时亦采纳了上述观点：“受让人不知让与人无让与之权利系因重大过失所致者，因其本身具有疏失，应明文排除于保护范围以外，以维护原所有权静的安全，此不但为学者通说，德国民法第九百三十二条第二项亦做相同之规定，”[18]据此，台湾地区“法务部”民法物权编修正草案于民法第九四八条第一项增设了但书规定：“但受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不在此限。”
关于善意的判断时间，台湾地区学者认为，受让人在受让时为善意已足，受让后知其为无权处分之物，仍适用善意取得制度。[19]具体而言，在现实交付，是指交付时为善意；在简易交付，是指让与合意时为善意；在指示交付，是指受让人取得返还请求权时为善意。[20]
大陆地区《物权法》颁布之前，善意取得制度在大陆地区司法实践中的适用范围狭小，立法上欠缺系统的规定，但是学界对于动产善意取得制度的研究并不缺乏。关于动产善意取得中的“善意”的判断标准，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之分，前者要求受让人必须具有将转让人视为所有人的观念；后者则要求受让人不知也不应知转让人为无处分权人即可。大陆地区通说认为，应采消极观念说。[21]王利明教授主持的草案建议稿第75条和梁慧星教授主持草案建议稿第145条也都规定了善意的判断标准，即“受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失，为善意。”[22]因此，两稿均采“消极的观念”来确定当事人是否为善意，同时，仅仅是“不知情”并不一定能构成善意，还必须是非因重大过失而不知。对于过失的判断，应采客观标准，即以一般人的标准，结合当时的客观情况，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据。[23]此种善意的判断标准，已经成为学界通说，与台湾地区关于“善意”的判断标准，基本相同。
《物权法》实施以后，不动产善意取得中的“善意”究竟如何判断，成了一个重要的问题。
有学者认为，由于不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，与占有公信力有所不同，因此，不动产善意取得的“善意”判断标准与动产善意取得的“善意”判断标准不同，一方面，不动产善意取得的善意判断标准具有单一性，即只要第三人信赖了登记，就是推定其是善意的，除非其明知登记错误，而无需像动产买受人善意的判断那样，考虑交易的环境等因素，也无需采一般人的判断标准去判断善意与否。[24]另一方面，第三人必须实施了查阅登记簿的积极行为，对登记薄上记载的权利状况产生了合理信赖。如果第三人怠于查阅，则推定其不构成善意。[25]但是，也有学者提出了不同意见，即第三人积极查阅登记薄自属于善意，然而第三人没有查阅登记薄，认为交易对象已记载于登记薄中，该权利为真实权利，这种状态也属于善意。因为登记乃客观存在的事实，在正当利益关系人能够自由且便利地查阅登记簿的情况下，登记自然具有公示性，并不因是否有人查阅而失去公示的基本功能。因此，只要第三人不知登记权利不是真实权利，即构成善意，不知的原因是否出于过失，在所不问。[26]但如能反证第三人明知登记记载错误，或者登记薄中存在异议登记记载的，可排除第三人善意之推定。[27]
由于大陆地区《物权法》规定的不动产善意取得制度，实际上就是基于不动产登记公信力而设立的保护善意第三人的制度，因此，与台湾地区民法第759条之1规定的不动产登记公信力有可对比之处。台湾地区民法第七五九条之一规定：“Ⅰ不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。Ⅱ因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。”台湾地区通说认为，该条所谓之“善意”，是指不知物权登记不实，是否有重大过失而不知在所不问，与民法第九四八条动产善意取得之善意含义不同。此外，基于登记之可信赖事实，此项登记又被推定为真实，通常应认为信赖者不知其为不实，因此，善意应受推定，有无查阅登记也在所不问。[28]由此可见，台湾地区关于不动产公信力的“善意”的解释与大陆地区学界的多数说有所不同。
三、受让人是否应有偿取得
受让人通过交易行为从转让人处取得财产，是否须有偿取得？
台湾地区“民法”关于善意取得的构成要件未要求受让人系有偿取得，但是对于无偿取得之情形，应如何平衡原所有人与受让人之间之利益，颇有争议。为解决这一问题，德国《民法典》第816条第1项第2款规定，无偿受让人作为因无权处分行为而直接收受法律上利益的人，应向所有权人承担返还不当得利的义务。但台湾地区民法并未设有此规定，那么，原所有人对于无偿受让人是否有不当得利请求权？ 对此，台湾学界有肯定说与否定说两种观点。肯定说者如梅仲协先生、郑玉波先生、王泽鉴先生、孙森焱先生，但肯定说内部又有主张直接适用民法第一八三条[29]规定者，也有主张类推适用第一八三条规定者。前者如孙森焱先生，认为“如无偿而受让者，其与无权处分人之间亦不发生不当得利问题，盖其受利益，与无权处分人间有无偿行为之法律上原因存在。惟若贯彻此原则，倘无权处分人亦因善意而对受损人免责返还义务，而受损人之受害与善意受益人间之受益，不能求得平衡，民法第一八三条乃规定，善意受让人于无权处分人所免返还义务之限度内负返还责任。”[30]后者如王泽鉴先生，认为“在无偿无权处分的情形，让与人不因其处分，受有利益，对原所有人不成立不当得利，无‘适用’民法第一八三条规定余地。”[31]但由于受让人同属无偿取得利益，与第一八三条规范之情形两者利益状态既属相同，基于同一法律理由，应为相同处理，因此，应类推适用第一八三条之规定。[32]否定说者如史尚宽先生，认为因台湾地区民法无德国民法第八一六条一项后段之规定，自难为同样之解释。[33]数学论文发表
大陆《物权法》实施之前，学界对于此问题的看法不一。一种观点认为，受让人是否有偿取得仅涉及受让人保持取得状态是否具有客观正当性，而这属于不当得利的制度功能，相关内容应当由不当得利法而不应由善意取得制度规制。[34]另一种观点则认为，动产善意取得制度只适用于交易行为，从狭义上理解，无偿转让不是交易，而且，无偿转让的受让人没有支付对价，不适用善意取得制度也不会使其遭受任何损失，因此，善意取得以受让人对动产权利的有偿取得为前提。[35]还有一种观点认为，在受让人无偿取得财产时，并不当然发生动产善意取得制度的适用，所有权人享有所有物返还请求权，但同时赋予受让人相对于所有权人的先诉抗辩权，在所有权人就无权处分人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前，得拒绝财产的返还，一旦无权处分人能够补偿所有人的损失，无偿受让人即可取得财产的所有权。[36]
《物权法》第106条第一项第二款明确规定了“以合理的价格转让”才可以构成善意取得。那么，“合理的价格”如何判断？通常认为，所谓合理，应当根据市场价格来判断，一般应当理解为交易双方当事人可以接受的价格，这种价格与市场价格相差不远。[37]又有学者认为，适用善意取得，原则上必须以实际支付为要件，如果仅仅只是达成了协议，不能认为已经符合了善意取得的构成要件，否则容易造成转让人和受让人之间的恶意串通。[38]
由此可见，受让人善意取得应有偿还是无偿，关键在于如何在原所有人与善意受让人之间进行取舍，这都取决于法律政策和价值判断的结论。单从适用结果来看，相对于台湾地区民法，大陆地区《物权法》对原所有人的保护似乎更为周到，因为无偿的受让人根本无法取得所有权，原所有人得依物权请求权向无偿受让人主张返还原物，而依台湾地区的民法规定，原所有人只能向无偿受让人请求不当得利返还请求权。
四、交付方式的争议
大陆地区《物权法》第106条规定，善意取得动产的要件之一是该动产“已经交付给受让人”。然而，除了现实交付与观念交付中的简易交付可发生动产被受让人直接占有的外观外，占有改定与指示交付两种交付方式都无法产生受让人直接占有动产的外观，加之大陆地区《物权法》第106条的“交付”包括哪些方式，不甚明确，因此，无权处分人以占有改定或指示交付方式交付动产于受让人时，受让人能否善意取得该动产，就成为颇有争议的问题。
关于此问题，目前大陆主要存在如下三种观点：
1、肯定说。该说认为，即使采占有改定的方法进行动产的交付，仍能适用动产善意取得制度。[39]
大陆地区全国人大常委会法工委胡康生主编的《中华人民共和国物权法释义》认为，以占有改定作为动产交付方式，能够适用动产善意取得制度，即，该书亦采肯定说：“出让人甲将其自行车出售于乙并约定由甲继续租用，而后甲又将自行车出售于丙，并作相同约定由甲继续使用该自行车，那么丙能否主张善意取得的适用而取得自行车的所有权呢？有的意见认为占有改定不能适用善意取得，认为善意取得要件中的‘交付’仅限于现实交付，并且该例中的乙和丙对于甲都寄予同样的信赖，不应厚此薄彼。但我们认为该例中的丙可以主张善意取得的适用而取得自行车的所有权，理由有三：首先，本法关于善意取得构成要件所规定的‘已经交付给受让人’并不排除观念交付(简易交付、指示交付和占有改定)的适用；其次，如果承认乙可通过占有改定的方式从甲处取得所有权，那么自无排除丙以同样的方式取得所有权的理由；最后，对于乙因信赖出让人甲而承担的风险，是自己选择的结果，完全符合私法意思自治的原则，并且如果要避免风险，乙完全可以要求现实交付。而丙对甲的信赖是不同的，丙信赖的是甲占有动产的外观，而善意取得制度所保护的正是第三人对于所有权外观的信赖，因此，只要丙具备了善意取得的各项要件，当然可以主张对自行车的所有权。” [40]
显然，法工委的上述解释是有问题的。首先，以大陆地区《物权法》对善意取得构成要件所规定的“已经交付给受让人”并不排除占有改定的适用为理由，在方法论上有欠缺。将“交付”一词解释为包括占有改定，运用的是法律解释中的文义解释。法律解释虽应以文义解释为先，但是当进行文义解释可能有两个以上的解释结果时，就应当运用其他的解释方法。[41]《物权法》第106条规定的“交付”是否包括占有改定，在学界已经出现相对立的意见，即“交付”一词在文义
解释上是有不只一种解释结果的，此时应当运用其他解释方法对其进行解释，如目的解释、历史解释等。另外，民法与刑法的理念不同，不能以民法中没有明文排除某种情形就直接认定立法者对此情形持支持态度，必须要从实质上进行判断。[42]
因此，以法律规定在文义上并未排除占有改定的适用为理由，来阐明立法者对此问题所持的态度，不具有论证效力。
其次，《物权法释义》中提供的第三个理由是，乙(第一受让人)对甲的信赖与丙(第二受让人)对甲的信赖是不同的。实际上，甲将同一辆自行车先后卖给信赖其有所有权的两个受让人乙和丙，两人对甲的信赖完全相同。只是该书作者在举例时已经预设了这样的前提：甲将自行车卖给乙时甲是所有权人，而甲卖给丙时其已经是无权处分人。在这样的前提下，乙对甲的所有权外观的信赖当然永远不可能同丙一样适用善意取得，因此作者认为两个受让人对甲的信赖不同。但是如果甲将自行车卖给乙时，其所有权状况是不明确的，乙因信赖其所有权外观而善意购买，乙此时的信赖与丙的信赖则完全相同。
2、否定说。该说认为，当受让人以占有改定的方式取得动产占有时，不发生动产善意取得的适用。此说为大陆地区民法学界的多数说。[43]其理由主要有：第一，善意取得制度虽然要保护交易安全，但是也要兼顾静的安全。
如果认可受让人以占有改定的方式善意取得动产，剥夺原权利人的权利，对原权利人过于苛刻。因为受让人以占有改定的方式受让动产，实际上也是委请让与人占有该动产，与真正权利人的信赖情形相同，此时在权利变动上厚此薄彼是不公平的。[44]第二，如果允许占有改定善意取得动产，就会使无权处分人在以占有改定方式处分动产后，
继续再对动产进行处分，占有改定交付方式就会成为发生非正常利益变动的温床。为防止这种情形，当然应当否认交付方式为占有改定时动产善意取得制度的适用。[45]第三，善意取得制度的创设体现着对财货安全流通的关怀，
可是善意取得范围的充分膨胀使所有权时刻都面临着丧失的危险。既然所有权时刻面临着危险，那么避免危险最有效的途径莫过于将财产紧握于自己手中，从而便无法达成财货充分流通的社会理想。[46]
3、折衷说。该说认为，原权利人的所有权，在让与人仍继续占有动产期间，并未确定丧失，嗣后若原权利人先取得该动产的现实占有时，受让人的所有权即告丧失；反之，受让人先取得该动产的现实占有时，便确定地取得所有权，而原权利人也就确定地丧失其所有权。[47]
4、类型说。该说认为，应区分各种不同类型而适用不同法律效果。在单一让与时，即只有原所有人、无处分人与善意受让人的情况下，应采肯定说；在双重让与时，即涉及两个或两个以上的善意受让人的情况下，应采折衷说。[48]
虽然占有改定不适用善意取得制度已经成为大陆地区民法学界的多数说，但是认为指示交付不能适用善意取得的，却只是少数说。[49]奇怪的是，不少学者在讨论到观念交付是否适用善意取得时，竟未讨论指示交付，或者虽提及但未论及理由，当然地认为指示交付适用善意取得。[50]其理由也不得而知。
关于占有改定是否适用善意取得，台湾地区的学者也意见不一，但肯定说在台湾地区为通说，史尚宽先生、郑玉波先生、杨与龄先生等均持肯定见解，谢在全先生之前也持肯定说。[51]值得注意的是，否定说最近在台湾地区开始出现并逐渐占优势。谢在全先生一改以往的肯定说，明确主张否定说，认为“善意取得制度涉及真正权利人即原所有人与权利取得人即受让人间之利益衡量，受让人既系以占有改定受让占有，让与人仍继续占有标的物，此与真正权利人系信赖让与人而使之占有动产完全 相同，实难谓受让人之利益有较诸 原所有人者更应保护之理由，竞真正权利如所有权之保护，乃民法及宪法之优先价值秩序，是在解释上当将占有改定排除在外……。”[52]此外，2008年台湾地区民法物权编修正草案参考德国民法第933条，于民法第948条增订了第2项，规定以受让人受现实交付且交付时善意者为限，始受善意取得之保护。因此，有学者认为，否定说系台湾地区善意取得制度之立法趋向。[53]将来在对大陆地区《物权法》的善意取得制度进行解释的过程中，此一趋势实值注意。
关于指示交付是否适用善意取得，台湾地区学界有肯定说、否定说、折衷说和类型说四种意见。目前，肯定说居于通说地位。但正如郑玉山法官所言：“善意取得效力所影响者，乃让与关系外之原所有人之所有权，非如所有权之有权让与理，其效力系在让与人与取得人间，二者情形截然不同……(台湾)民法虽无限制占有转移方式规定，然善意取得既发生取得人取是所有权法效，且系以取得人信赖无权让与人之占有为基础；相对地，原所有人因此丧失其动产所有权，则亦应以取得客观上可具体显示之现实占有，亦即在取得人身上有可信赖之权利外面，对原所有人始可谓公平。”[54]因而，以占有改定和指示交付两种交付方式受让之善意第三人，也应在其受现实交付且交付时善意为限，有善意取得之适用。
贰、善意取得制度之例外数学论文发表
关于善意取得之例外，台湾地区民法第949条规定了盗赃遗失物之回复请求权，同时，又规定了例外之例外，即第950条关于盗赃遗失物回复请求之限制以及第951条盗赃遗失和回复请求权之禁止。也就是说，无偿受让的盗赃物与遗失物一般不适用善意取得，原所有人在两年之内可以行使回复请求权，特殊物品如无记名证券与金钱，也不适用善意取得，但是，如果受让人由拍卖或公共市场或由贩卖与其同种之物之商人，善意且有偿买得者，原所有人非偿还其支付之价金，不得回复其物。
关于第949条规定之“盗赃物”之解释，台湾地区学界和实务见解多认为，盗赃，系以窃盗、抢夺或强盗等行为所取得之物而言，由诈欺、侵占或恐吓所取得之物，均排除在外，因诈欺、侵占或恐吓所取得之物，虽均系不法行为，但就其物之转移占有，仍系出于占有转移人之意思(纵其意思表示有瑕疵或不自由)，与违反被害人之意思而脱离占有不同。[55]
台湾地区的善意取得制度，之所以将盗赃物和遗失物作为例外，是因为大陆法系国家一直在理论上区分占有脱离物与占有委托物，德国民法、瑞士民法以及日本民法对于非因所有人意思而脱离占有之盗赃物及遗失物，都规定了善意取得之例外。但是，也有不少台湾学者对此表示质疑。王泽鉴先生认为，“此种规定虽亦有相当之依据，但未能贯彻保护交易安全之原则，似非妥适。……动产能否善意取得，不宜就标的物设其区别，应依交易过程之性质而定。申言之，凡由拍卖或公共市场或由商人以善意取得者，不论其为盗赃(或遗失物)与否，均能取得其所有权；反之，非依上述交易过程而取得者，纵其非属盗赃或遗失物，亦不能取得其所有权。”[56]姚瑞光先生认为，台湾地区民法对于盗赃物与遗失物之例外规定，并无理由，且不合逻辑。[57] 需注意者，系最近台湾地区“法务部”民法物权编(占有章) 2008年修正草案，对于占有脱离物之善意取得的规定，作了一些变动，例如，占有脱离物的范围不仅限于盗赃物、遗失物，还扩张到其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，修正理由书举例称遗忘物、误取物等即是。
在大陆地区《物权法》出台之前，关于是否要将善意取得之标的物区分占有脱离物与占有委托物而设不同规定，理论上颇受争议。王利明教授和梁慧星教授分别主持两个草案建议稿中，都区分了占有脱离物与占有委托物，规定盗赃物与遗失物不适用善意取得的例外情况，同时，也规定了例外的例外。[58]而占有脱离物不适用善意取得制度，也成为我国的通说。[59]但是，仍有个别学者对区分占有脱离物与占有委托物的依据提出质疑，并指出：就善意受让人而言，出让人之占有所形成的“权利外观”没有任何区别；就所有人而言，由于“轻信”而丧失财产上占有，与由于“不慎”而丧失财产占有，其所具有的“过失”即便有所差异，也是微小的。因此，一方面，应当坚持交易安全保护胜于个别权利保护的基本原则，确实动产善意取得原则上适用于一切得交易之动产；与此同时，应当区分占有委托物与占有脱离物，但区分的目的在于确定受让人之善意应具有的不同标准，而不在于使其产生善意受让人权利取得上的不同效果。[60]
《物权法》并没有明确规定盗赃物的善意取得问题，而是仅在第107条规定了遗失物的善意取得问题。[61]之所以没有规定，是因为盗赃物的善意取得问题一直都是十分棘手的，从大陆地区之前的相关规定的变化就可以看出来。
到目前为止，大陆地区与赃物善意取得有关的几个主要规定有：
1、1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确定不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力圆周或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”
虽然本规定对于善意的第三人的利益有所考虑，但是，当罪犯无力回赎或者赔偿时，赃物应归谁所有仍不明确。在失主与善意第三人之间，规定的制定者并没有做出明确的选择，而是以传统的调解方式息事宁人。
2、1995年通过的《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”这一规定被学者解读为从反面确认了善意取得制度。[62]
3、1996年最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”由此可见，根据该司法解释，因受诈骗而脱离占有的物，可以适用善意取得制度，与台湾地区之解释相同。
4、1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十、一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”显然，对于不明知(基本等同于善意)购买盗赃物的第三人，也不适用善意取得制度。
从上面的规定可以看出，相关部门似乎认为盗赃物一般也不适用善意取得制度，但诈骗物除外。然而，实践中的作法比这复杂得多。在《物权法》立法过程中，有基层部门的同志提出，在司法实践中，公安机关为了保证刑事案件的顺利查处，使证据充分可靠，往往过于注重对赃款赃物的追缴而忽略第三人善意取得时的法律状态。对于第三人善意取得的赃物采用下列几种方式处理：第一，先行收缴，待案件终结后返还失主；第二，公告半年后无人认领的无主物上缴国库；第三，有主物一律追缴返还失主；第四，对于不易保存的无主物，采取先由善意取得人保管，待查明失主后再认领。[63]也有人提出，大陆地区审判实践中往往只重视对刑事实体的处理，加上对赃物的处理缺乏明确的法律规定，部分审判人员对此不作裁判，往往会造成所有人、善意第三人权利不明确的混乱状态。[64]数学论文发表
由此可见，《物权法》未规定盗赃物的善意取得问题，是因为目前大陆地区在追赃、处理赃物的过程中，由于现实中和制度上都存在各种困难，难以找到一个合理且妥当地处理失主与善意受让第三人之间利益的平衡点。
《物权法》实施后，关于盗赃物能否适用善意取得的问题，出现了三种不同见解。第一种观点认为，根据“举轻以明重”的解释原则，既然赃物与遗失物都属于占有脱离物，且赃物还存在不法性的因素，因此，赃物更不适用善意取得制度；第二种观点认为，依“法无明文禁止即为允许”的原则，既然《物权法》没有禁止赃物的善意取得，因此应肯定赃物适用善意取得制度；第三种观点认为，立法者故意未加规定，因此，无法通过对物权法规范进行解释推断其中隐含的价值判断。[65]立法机关相关人士的意见谓：“不规定盗赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的利益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此不作规定。”[66]由此可见，盗赃物的善意取得问题未加规定，是立法者“有意识的沉默”，需要根据相关的法律制度和社会观念进行价值判断，而不能仅依一般的法律解释方法进行解释。
（本文系作者在台湾东吴大学研习谢在全老师的物权法课程时所作的报告。在此向谢在全老师致以深深的谢意。）
