选择的艺术：转型中国的法治发展思路
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时间：2010年9月07日 21:18
[论文摘要]法治在中国的社会转型过程中扮演着重要角色。以所谓“模式”的概念从宏观层面来阐释法治发展，缺乏细节关照，不利于理清思路。运用要素分析的方法，将法治发展思路分解为十个要素，可以使其更为具体和易于把握。作为一项选择的艺术，转型中国的法治发展思路是可以选择却无法定义的。
[关键词]社会转型；法律发展；法治思路；法治要素
任何关于当代中国社会的讨论都无法回避这个国家正在经历的全面深刻的社会转型这一背景。这场史无前例的社会变迁，促使我们在思考中国时往往不自觉地将之嵌入这一宏大的历史进程中。脱离背景谈论中国的法治之路，将不会获得任何实质性的智识上的增长。
一、社会转型中的法治发展及其思路 社科类论文发表
法治发展及其与社会的关系在转型中国是一个颇引人注目的问题。一方面，经济转型要求法律进行变革以适应新的经济体制。另一方面，法律发展改变了社会运作的方式，影响了国家运行的轨道。我们也可以把法律变革看作是这场社会转型的一个方面，是系统工程中的一个子系统，全面的社会转型必然伴随着法律或多或少的转变。正是在后一个层次——在纵向逻辑上法治获得了独立生长的空间——基础之上，法治发展具有了相对自主的思路。梳理这一思路，有助于为进一步改革的探索提供理据。
“模式”是最常见的描述法治发展思路的概念，比如“政府推进型”、“社会演进型”、“外发型”、“内生型”等法治发展模式，为不少学者论及。但是这些表述或者过于宏观缺少操作理性，或者侧重一点难以涵盖其它要素。“模式”固然有助于描绘思路的方向性，但却是以牺牲细节为代价的，因而使得方向难于在发展进程中把握。因此，变宏观的描述为细节的分析，也许是另一种勾勒思路的途径。
更进一步，本文将这一思路分解为十个要素，它们结构化的组合基本可以勾勒出法治思路的大致框架。十要素中描述的选项，有的可能已在实践中有明确选择，但争论仍在继续，有的也许尚未做出选择，甚至几乎所有选项都还存有斟酌的余地，每一要素都是摆在转型中国法治发展面前的一道选择题。因此也可以说，转型中国的法治发展思路就是一门选择的艺术，对它的讨论将无法限定在实然或应然的模式内，而可能是开放的。
十要素按其观察视角的差异可以分为两类，一类是在宏观层面从理念的角度进行分析，另一类则主要在微观层面从技术的角度进行阐释。下文将分别论述。
二、法治发展思路的理念性要素
理念性要素回答的是为何发展的问题，包括以下五方面：
（一）动因。改革开放以来的三十年里，法律发展的动因大致经历了三个阶段，即反思——反应——反馈。改革之初的法律主要是在反思的基础上发展起来的，随着“以经济建设为中心”的确立，法律适时地回应了经济的需要。当经济发展达到相对平稳的程度后，来自社会的反馈成为法律发展最主要的动因，法律开始注重经验的总结和提高，以及公众的需要和承受能力。
现在的问题是，法律是否到了进入第四个阶段——反哺阶段的时机。前三阶段的法律都是以社会需求在先作为基础的，法律是否应当引领社会变迁，强化法律的引导作用，需要对时机作出准确判断。
（二）主体。中国历来强调国家的概念，“国家——社会”的二元关系一直没有形成，社会一直受到强势国家的压制没有得到充分成长。在“强国家——弱社会”的模式下，法律这种带有很强“国家”色彩的资源习惯性地为国家所垄断。对一个转型国家来说，“国家控制”、“政府主导”当然有其选择的合理性，但随着市场经济的发展，市民社会开始孕育，社会活力亟待绽放。
（三）客体。在转型中国，权力与权利的关系还没有完全明晰，两者如何分配仍然是一个很大的问题，并将贯穿整个转型过程。更重要的是，权力/利格局在很大程度上决定着中国未来法治的进程。
（四）客观方面。法治进程中最重要的成就就是搭建起了法律体系的基本框架。但过分强调立法重要性的同时，法律的执行没有获得足够重视。再完美的法律缺少有效的执行也难以实现高效。对转型中国来说，有效的法律执行不仅有利于法律效益的最大化，更是社会转型效率的保障。
（五）主观方面。长期以来，法律都是以经济建设的工具这一名义存在并获得发展的，甚至在意识形态领域，法律也被看作是“阶级统治的工具”，法律工具主义获得了普遍的认同。随着“依法治国”口号的提出，法律开始由一种治理手段成为治国方略，但仍然没有高出工具的层面。
三、法治发展思路的技术性要素 CSSCI论文发表
技术性要素回答的是如何发展的问题，包括以下五方面：
（一）路径。法律本身既是规划的结果，又是规划的蓝本。与之相关的一种说法是立法“宜粗不宜细”，既然规划出的法律可能与现实的契合度有限，那么先暂且做出框架式的规定，故意留下许多漏洞，留待日后根据现实的变化以司法解释、行政法规的形式加以填补。
（二）进度。这一要素实际上是对上一要素的扩展。面对不断发展变化的社会，法律应该走在前面，先知先觉，还是应该在新情况出现后适时反应，后知后觉，确实是一个二难的选择。
（三）状态。这里谈的是法律的稳定性。比如，1982年宪法平均五六年就要修改一次，而这还是在审慎、必要、被动等原则要求下所进行的最低限度的改动。宪法对稳定性的要求是最高的，如此频繁的改动显然不利于宪法权威的树立，尤其是在权威尚未获得普遍信仰的前提下。
（四）效力。中国情况的复杂性决定了法律效力实现的复杂性。对于不同地区，法律是否应当普适，这本不应成为问题，但在中国特殊的环境下却真实存在。比如在某些偏远山区，法律的效力可能难以触及，而更多依靠的是“马背上的法庭”。又如，对弱势群体是否应当以“保护”为名有所倾斜，尽管法律应当使弱变强直至消灭弱势，而非默认现实消极保护甚至“反向歧视”。现代法治拒绝这种差别，但在转型中国，它们却获得了存在的理由，并深刻影响着法治在中国的成长方向。
（五）功能。法治在根本上与社会和谐是统一的，但有时也可能产生冲突。这其实是社会效果与法律效果的矛盾，而在矛盾时对二者的取舍是法治观念最直接的体现。社会效果当然重要，事实上也是评判法律好坏的重要依据，但是根据结果“选择法律”的后果，除了法律效果无法彰显外，也可能在纵容我们拒绝追问法律善恶的惰性。这对于刚刚开始起步的对法治信仰的培养显然是不利的。
四、定义难题与选择艺术
十要素并不是孤立的，它们都有着紧密的内在联系，甚至有所交叉重叠。每一要素的选项，所包含的法治发展的种种可能，也并不局限于文中所罗列的范围。也许对这十个要素的解答基本可以勾勒出转型中国法治发展的思路及其面临的抉择，但要全面破解这一思路仍然是远远不够的。
显然，本文并未试图对每一要素给出确切的选择，尽管可能存有某种选择的偏向。本文只是提供了一个框架，并列出了部分选项，但没有正面回答法治发展思路究竟“是什么”或“应当是什么”，更没有回答“如何实践”。要对这一问题做出回答，首先需要明确“中国的法治是什么”，才可能对“法治发展思路”做出正确界定。可以肯定的是，因为这些选择的变数，所有的选择不可能统一偏向一面，而是妥协和交错的。因此，转型指向的那个中国的法治一定不同于西方国家的法治，也不同于我们概念中的“中国”的法治。
于是这里存在一个难题。即使我们提供一个完整的思路，也未必是属于中国法治的思路，因为我们无从得知什么是中国法治，甚至，我们可以合理怀疑，不同于西方的法治是否还可以扣上“法治”的帽子，如果怀疑成立，所有的论述都归于无效。 论文发表期刊汇总
每个人心中都有一个“中国法治”，但是十个要素，一定是中国法治需要回答的，也是中国法治发展思路不可回避的选择的艺术。
参考文献：
[1]许传玺.中国社会转型时期的法律发展[C].北京:法律出版社,2004.
[2]公丕祥.法制现代化的挑战[C].武汉:武汉大学出版社,2006.
[3]季卫东.宪政新论——全球化时代的法与社会变迁[C].北京:北京大学出版社,2002.
[4]何勤华等.法治的追求：理念、路径和模式的比较[M].北京:北京大学出版社,2005.
[5]夏恿.法治是什么——渊源、规诫与价值[J].中国社会科学,1999,4.
[6]邓正来.中国法学向何处去[J].政法论坛（中国政法大学学报）,2005,1~4.
[关键词]社会转型；法律发展；法治思路；法治要素
任何关于当代中国社会的讨论都无法回避这个国家正在经历的全面深刻的社会转型这一背景。这场史无前例的社会变迁，促使我们在思考中国时往往不自觉地将之嵌入这一宏大的历史进程中。脱离背景谈论中国的法治之路，将不会获得任何实质性的智识上的增长。
一、社会转型中的法治发展及其思路 社科类论文发表
法治发展及其与社会的关系在转型中国是一个颇引人注目的问题。一方面，经济转型要求法律进行变革以适应新的经济体制。另一方面，法律发展改变了社会运作的方式，影响了国家运行的轨道。我们也可以把法律变革看作是这场社会转型的一个方面，是系统工程中的一个子系统，全面的社会转型必然伴随着法律或多或少的转变。正是在后一个层次——在纵向逻辑上法治获得了独立生长的空间——基础之上，法治发展具有了相对自主的思路。梳理这一思路，有助于为进一步改革的探索提供理据。
“模式”是最常见的描述法治发展思路的概念，比如“政府推进型”、“社会演进型”、“外发型”、“内生型”等法治发展模式，为不少学者论及。但是这些表述或者过于宏观缺少操作理性，或者侧重一点难以涵盖其它要素。“模式”固然有助于描绘思路的方向性，但却是以牺牲细节为代价的，因而使得方向难于在发展进程中把握。因此，变宏观的描述为细节的分析，也许是另一种勾勒思路的途径。
更进一步，本文将这一思路分解为十个要素，它们结构化的组合基本可以勾勒出法治思路的大致框架。十要素中描述的选项，有的可能已在实践中有明确选择，但争论仍在继续，有的也许尚未做出选择，甚至几乎所有选项都还存有斟酌的余地，每一要素都是摆在转型中国法治发展面前的一道选择题。因此也可以说，转型中国的法治发展思路就是一门选择的艺术，对它的讨论将无法限定在实然或应然的模式内，而可能是开放的。
十要素按其观察视角的差异可以分为两类，一类是在宏观层面从理念的角度进行分析，另一类则主要在微观层面从技术的角度进行阐释。下文将分别论述。
二、法治发展思路的理念性要素
理念性要素回答的是为何发展的问题，包括以下五方面：
（一）动因。改革开放以来的三十年里，法律发展的动因大致经历了三个阶段，即反思——反应——反馈。改革之初的法律主要是在反思的基础上发展起来的，随着“以经济建设为中心”的确立，法律适时地回应了经济的需要。当经济发展达到相对平稳的程度后，来自社会的反馈成为法律发展最主要的动因，法律开始注重经验的总结和提高，以及公众的需要和承受能力。
现在的问题是，法律是否到了进入第四个阶段——反哺阶段的时机。前三阶段的法律都是以社会需求在先作为基础的，法律是否应当引领社会变迁，强化法律的引导作用，需要对时机作出准确判断。
（二）主体。中国历来强调国家的概念，“国家——社会”的二元关系一直没有形成，社会一直受到强势国家的压制没有得到充分成长。在“强国家——弱社会”的模式下，法律这种带有很强“国家”色彩的资源习惯性地为国家所垄断。对一个转型国家来说，“国家控制”、“政府主导”当然有其选择的合理性，但随着市场经济的发展，市民社会开始孕育，社会活力亟待绽放。
（三）客体。在转型中国，权力与权利的关系还没有完全明晰，两者如何分配仍然是一个很大的问题，并将贯穿整个转型过程。更重要的是，权力/利格局在很大程度上决定着中国未来法治的进程。
（四）客观方面。法治进程中最重要的成就就是搭建起了法律体系的基本框架。但过分强调立法重要性的同时，法律的执行没有获得足够重视。再完美的法律缺少有效的执行也难以实现高效。对转型中国来说，有效的法律执行不仅有利于法律效益的最大化，更是社会转型效率的保障。
（五）主观方面。长期以来，法律都是以经济建设的工具这一名义存在并获得发展的，甚至在意识形态领域，法律也被看作是“阶级统治的工具”，法律工具主义获得了普遍的认同。随着“依法治国”口号的提出，法律开始由一种治理手段成为治国方略，但仍然没有高出工具的层面。
三、法治发展思路的技术性要素 CSSCI论文发表
技术性要素回答的是如何发展的问题，包括以下五方面：
（一）路径。法律本身既是规划的结果，又是规划的蓝本。与之相关的一种说法是立法“宜粗不宜细”，既然规划出的法律可能与现实的契合度有限，那么先暂且做出框架式的规定，故意留下许多漏洞，留待日后根据现实的变化以司法解释、行政法规的形式加以填补。
（二）进度。这一要素实际上是对上一要素的扩展。面对不断发展变化的社会，法律应该走在前面，先知先觉，还是应该在新情况出现后适时反应，后知后觉，确实是一个二难的选择。
（三）状态。这里谈的是法律的稳定性。比如，1982年宪法平均五六年就要修改一次，而这还是在审慎、必要、被动等原则要求下所进行的最低限度的改动。宪法对稳定性的要求是最高的，如此频繁的改动显然不利于宪法权威的树立，尤其是在权威尚未获得普遍信仰的前提下。
（四）效力。中国情况的复杂性决定了法律效力实现的复杂性。对于不同地区，法律是否应当普适，这本不应成为问题，但在中国特殊的环境下却真实存在。比如在某些偏远山区，法律的效力可能难以触及，而更多依靠的是“马背上的法庭”。又如，对弱势群体是否应当以“保护”为名有所倾斜，尽管法律应当使弱变强直至消灭弱势，而非默认现实消极保护甚至“反向歧视”。现代法治拒绝这种差别，但在转型中国，它们却获得了存在的理由，并深刻影响着法治在中国的成长方向。
（五）功能。法治在根本上与社会和谐是统一的，但有时也可能产生冲突。这其实是社会效果与法律效果的矛盾，而在矛盾时对二者的取舍是法治观念最直接的体现。社会效果当然重要，事实上也是评判法律好坏的重要依据，但是根据结果“选择法律”的后果，除了法律效果无法彰显外，也可能在纵容我们拒绝追问法律善恶的惰性。这对于刚刚开始起步的对法治信仰的培养显然是不利的。
四、定义难题与选择艺术
十要素并不是孤立的，它们都有着紧密的内在联系，甚至有所交叉重叠。每一要素的选项，所包含的法治发展的种种可能，也并不局限于文中所罗列的范围。也许对这十个要素的解答基本可以勾勒出转型中国法治发展的思路及其面临的抉择，但要全面破解这一思路仍然是远远不够的。
显然，本文并未试图对每一要素给出确切的选择，尽管可能存有某种选择的偏向。本文只是提供了一个框架，并列出了部分选项，但没有正面回答法治发展思路究竟“是什么”或“应当是什么”，更没有回答“如何实践”。要对这一问题做出回答，首先需要明确“中国的法治是什么”，才可能对“法治发展思路”做出正确界定。可以肯定的是，因为这些选择的变数，所有的选择不可能统一偏向一面，而是妥协和交错的。因此，转型指向的那个中国的法治一定不同于西方国家的法治，也不同于我们概念中的“中国”的法治。
于是这里存在一个难题。即使我们提供一个完整的思路，也未必是属于中国法治的思路，因为我们无从得知什么是中国法治，甚至，我们可以合理怀疑，不同于西方的法治是否还可以扣上“法治”的帽子，如果怀疑成立，所有的论述都归于无效。 论文发表期刊汇总
每个人心中都有一个“中国法治”，但是十个要素，一定是中国法治需要回答的，也是中国法治发展思路不可回避的选择的艺术。
参考文献：
[1]许传玺.中国社会转型时期的法律发展[C].北京:法律出版社,2004.
[2]公丕祥.法制现代化的挑战[C].武汉:武汉大学出版社,2006.
[3]季卫东.宪政新论——全球化时代的法与社会变迁[C].北京:北京大学出版社,2002.
[4]何勤华等.法治的追求：理念、路径和模式的比较[M].北京:北京大学出版社,2005.
[5]夏恿.法治是什么——渊源、规诫与价值[J].中国社会科学,1999,4.
[6]邓正来.中国法学向何处去[J].政法论坛（中国政法大学学报）,2005,1~4.
